年欧盟“竞争政策的多边框架协议”

四、2000年欧盟“竞争政策的多边框架协议”

竞争政策的多边框架协议方案是由欧盟提出的、在WTO贸易与竞争政策关系工作组召开的工作会议中被集中讨论的一种方案，该方案的特点是:第一，内容“框架”化。即不对成员方的国内竞争法提出具体的立法标准，不为成员方的国内竞争法提供细节性的条款，但是，当成员方进行竞争立法时，必须遵守核心原则框架协议所规定的基本原则，并建立独立的、有适当人员和资金充足的国内竞争执法机构。第二，没有超国家的争端解决机制。该方案只涉及成员之间就有关争议的磋商制度，而对超国家的争端解决机制持保留态度。^[21]

该多边框架协议的主要内容包括:^[22]

1.竞争政策和竞争法的核心原则

欧盟认为核心原则的多边协议有利于强化成员国竞争当局的作用，并树立成员国对国际合作的信任。核心原则的多边框架并不意味着国内竞争法的趋同，而是将国内法律体系和体制性能力的差异考虑进去。同时，对核心原则的界定应反映发展中国家，特别是最不发达国家关于履行承诺的渐进性和灵活性的需要。

(1)建立一个被赋予充分执法权的竞争当局

欧盟认为，竞争政策的国际合作要求成员国存在享有调查和消除反竞争行为的具体执法权的国内机构。尽管竞争政策的概念远远宽于竞争法的概念，但是，如果缺乏法律上的执行机制以处理反竞争行为，很难想见有效的竞争政策如何得以运作。在界定该核心原则时，考虑到不同国家的实际情况，渐进性和灵活性应是其中的重要因素。就此，应注意到如下因素:

——不需要对国内竞争法的实体范围作一个详细的界定。欧盟认为，竞争法应涵盖反竞争协议、滥用优势地位或垄断化，但没有必要制定关于合并控制的规定。

——在最不发达国家和一些小国家，缺乏国内竞争法体系可能是由于它们能力上的限制。因此，它们建立国内竞争当局的承诺也应是渐进性的。同时，对这些承诺有必要予以灵活的界定，以便不同的国家可以使其行政体制适应不同的环境。另外，有些国家建立了区域性的竞争体制，这些区域性竞争体制的成员国可能认为没有必要建立独立的国内竞争体制。

——鉴于法律传统的差异，欧盟认为，不应对竞争当局执法权予以界定，多边竞争框架只需要制定关于国内竞争当局的调查权和惩罚权的一般性规定以构成有效的威慑即可。

(2)竞争法应规定以企业国籍为基准的非歧视原则

非歧视原则对多边贸易体系和国内竞争体制的重要性几乎不用强调了。事实上，很难想象在竞争法中规定依据企业国籍进行区别的情形。欧盟认为，为了不发生误解，应强调在国内竞争法框架中对该核心原则予以界定以避免法律上的歧视。欧盟不建议在多边竞争框架中适用事实上的歧视这一概念，因为，事实上的歧视这一概念将会给竞争当局的执法政策带来复杂的问题，包括如何将竞争法适用于个案。

欧盟的意图是仅仅在国内竞争法中对法律上的歧视予以界定。欧盟认为多边竞争框架不应试图对任何形式的政府法律、法规适用绝对的国民待遇标准。同样，部门除外也应通过单独的条文予以规定，而非通过简单的非歧视原则的适用来确立。

(3)立法框架的透明度，包括部门除外规定的透明度

透明度对多边贸易体系和力图树立竞争文化的竞争当局而言是一个中心原则，透明度对从事国际贸易的企业消费者也非常重要。但是，透明度的某些方面会产生行政成本，因而具有能力建设的意义。同时，新建立的竞争当局往往声明，为了确保对法律的尊重和建立执法的可信度，发展透明的程序是关键性前提。因此，尽管欧盟承认透明度中的某些要素应作为技术合作计划的优先目标被确认下来，并渐进性地引入国内竞争法，但多边竞争框架应纳入高标准的透明度原则。

无论从贸易还是从竞争角度而言，将部门除外豁免适用竞争法都是很重要的。但是，这个问题具有高度的敏感性和复杂性。有些国家指出，为了在引入竞争立法方面达成共识，规定某些部门豁免是必要的，但部门豁免应限制在一定的时间内。事实上，近年来的发展趋势是消除豁免或者对其进行狭义的界定。欧盟建议在现阶段比较灵活的方式是对部门除外规定透明度义务。

(4)对程序公正的保证

与其他WTO协议一样，竞争政策多边框架协议中的透明度应包括了程序公正以及获得有效的国内救济的含义。这包括私人当事方诉诸竞争当局的程序、对竞争调查和执法过程中程序公正的保障、对机密信息保护的基本标准、不服行政裁决的上诉权利以及在执法过程中司法机关的作用等。在透明度的其他方面，也应制定关于渐进性和能力建设的规定。同时，在行政性的竞争当局和司法机关之间进行平衡还要求对法律传统的差异有所认识。例如，确保当事人向行政性竞争当局提出请求的权利对那些当事人直接向司法机关起诉受到较大限制的国家特别重要。

(5)将核心卡特尔作为对竞争法的严重违反行为予以惩处

各国一般都认为，核心卡特尔是实际的或潜在的竞争者之间达成的涉及价格固定、串通投标、产量限制或客户分配以及市场划分的协议。这些横向协议有明显的贸易扭曲效果，往往被视为对竞争法的严重违反。对核心卡特尔的共同原则也有利于促进国际合作以抵制国际卡特尔，而国际卡特尔是国际反垄断执法的最重要目标。

2.合作模式

欧盟认为，关于加强国际合作的规定应成为竞争政策多边框架协议的中心。合作模式应具有充分的灵活性以解决竞争法发展程度不同的国家的需要(合作模式包括从涉及起草法律的技术援助或强化竞争体制的技术援助到一般性的经验交换和个案合作)。

(1)个案合作

欧盟建议，多边框架协议应包括便利个案合作的规定，这种规定应适用于三类反竞争行为，即影响国际市场的行为(如国际卡特尔)；影响市场准入的行为(如进口卡特尔，滥用市场优势行为)；对不同的市场有不同影响的行为(如出口卡特尔，外国公司的滥用市场优势行为)。

合作规定应包括如下内容:

①与个案有关的信息和证据交换

竞争当局在处理国际案件时面临的一个主要困难是发现位于其管辖范围之外的必要证据，因此，与其他国家竞争当局合作以交换与个案有关的信息和证据是非常有价值的。此种交换的主要障碍是这些信息的机密性以及限制这些信息使用和披露的规则。欧盟认为，在多边框架中不应要求成员国交换机密信息。

但是在多边框架中不要求成员国交换机密信息不应被视为对任何有用的非公开信息的交换的禁止。一方面，竞争当局并不遵循这一原则，即不属于机密性质的信息就必须在网站上公开。当外国当局处理处于公开信息与机密信息之间的这类信息时，有价值的事实和法律信息是非常关键的。另一方面，即使遇到了此类机密信息，各国竞争法中也存在未被保密规则所覆盖或不再为保密规则所覆盖的信息的特定要素。另外，在某些情况下(如信息的所有者对信息的机密性作出了特别弃权)，限制性的信息或机密信息也可以被分享。一旦竞争当局(在外国竞争当局的协助下)获得了它从海外难以收集到的证据，它就能够在调查中取得进展或更好地确定方向。

②对影响WTO其他成员国重要利益的案件进行磋商和交换意见

为了采取有益的、令人满意的措施以抵制具有国际影响的反竞争行为，WTO成员国应准备参加磋商。为了便利磋商，WTO成员国应通报那些因反垄断调查而受到影响的国家。同样，WTO成员国应提醒另一成员国注意对其贸易或投资产生影响的反竞争行为的证据，并收寻任何关于该反竞争行为的竞争调查的信息。在磋商中，WTO成员国还可以就正在进行的竞争调查向外国跨国公司的母国寻求协助，或收集对关于国际卡特尔、进口卡特尔或出口卡特尔的执法活动有价值的信息。

磋商还可以为成员国进行市场分析或采取救济措施提供交换观点的机会。当反竞争行为对几个市场产生影响，并受到平行调查时，WTO成员应努力协调他们的行动。

为了避免潜在的管辖权冲突，WTO竞争协议应包括消极礼让(如WTO成员国在采取行动之前应考虑其他国家重要的和已经明确说明的利益)。

(2)一般性的信息和经验交换以及联合分析:竞争委员会的作用

许多WTO成员国，包括发展中国家都强调建立多边论坛以便利对共同关注的问题进行信息和经验交换。除了制定核心原则和便利个案合作的规定之外，WTO还可以在加强政策对话和联合分析方面发挥重要作用。政策对话和联合分析将强化WTO成员国竞争当局的作用，特别是，促进发展中国家在国际反垄断合作中的一体化。欧盟认为这方面可考虑的内容包括如下:

——便利国内法、国内措施及其发展方面的信息交换。这可以通过在WTO成员国竞争当局中建立“联系点”(contact points)来进行，一旦WTO其他成员国提出请求，联系点就可以便利它们获得相关信息。应指出的是，这些信息目前一般都置于竞争当局的网站上，如果有必要，应向发展中国家的竞争当局提供协助以发展存放这些信息的电子网络。

——对影响国际贸易的竞争政策问题交换经验和进行探讨。这包括，如对竞争当局处理不同类型的、影响国际贸易的反竞争行为的方法进行进一步的分析和经验交换，还可以包括对竞争当局的竞争倡导作用或对部门除外规定的审查交换经验。这些分析和观点交换可以促进竞争当局在处理反竞争行为的方法方面的趋同，也有助于竞争当局从其他国家的经验中获益。

——对成员国竞争政策的自愿性“同行审议”。这可以为成员国提供机会，使他们发表关于将竞争法适用于具有国际影响的反竞争行为的经验，并使他们从其他国家的评论中获益。同行审议还允许对成员国的执法政策进行讨论，而且它还是确定技术援助计划中的能力限制和审查进展的重要场合。

——对影响世界经济的全球竞争问题进行联合分析与探讨。为了便利联合分析，一个可能的途径是对影响世界经济的竞争政策的主要发展情况进行定期报告。该报告可以基于各国竞争当局公布的年度报告分析未来的趋势。

欧盟建议，上述功能可在多边框架协议达成后由WTO建立的竞争政策委员会来承担。

(3)对发展中国家竞争体制的具体支持

尽管合作条款对所有的竞争当局都有利，但考虑对发展中国家和经济转型国家的竞争当局提供更具体的、有明确目标的支持是适当的。欧盟认为，这些具体的规定可以包括:

——强化和协调关于能力建设的技术援助途径；

——给予发展中国家的竞争调查以执法协助。

与关于渐进性和灵活性的规定一起，上述目标明确的对发展中国家竞争体制的支持可以反映多边竞争协议中的特殊和差别待遇原则。

①对发展中国家的技术援助

欧盟确信WTO在竞争领域发展更有力、更协调的技术援助具有重要作用。但是，很明显这种作用应在与其他国际组织的合作下承担，而且只对WTO在建立有约束力的规则和多边合作模式的主要作用方面进行补充。事实上，在未决定由WTO发展这些规则的情况下，没有什么理由来为WTO设计超越其目前被授权的关于技术援助的职能。但是，这并不意味着更协调的技术援助必须在WTO竞争协议达成后才能被考虑。乌拉圭回合的实施经验已表明关于能力建设的问题需要提前考虑。正是基于这个原因，欧盟建议，在履行新协议需要发展国内能力的情况下，关于技术援助的协调的途径也应与新规则的谈判平行发展。这可以确保一旦协议达成，更高层次的技术援助可以立即运行。

欧盟认为，更高层次的技术援助应包括以下关键原则:

——发展中国家承诺对竞争领域的技术援助以及将此种援助作为国内发展计划的主流给予更大的支持。在把竞争更好地融入发展合作活动的努力持续进行之时，关键性的推动因素只可能是启动多边协议谈判的决定。

——综合性的技术援助可以确保对竞争法处于不同发展阶段的发展中国家和经济转型国家提供持续而协调的支持。技术援助应包括对起草法律、建立竞争当局、积累执法领域的经验、培训人员的支持以及对一般的信息政策的支持等，它们可以提高这些国家处理复杂的国际问题的能力。传递机制应根据提高国内能力的中心目标而不断调整。

——履行WTO竞争协议的要求应纳入综合性的技术援助计划之中，而该技术援助计划涉及胜任的国际组织和其他的捐赠者。但是，应指出，技术援助不应严格限制在履行协议所要求的范围内，技术援助的一个重要目标应是以“最佳措施”为目标促进趋同化，并提高国内当局从国际合作中充分获益的能力。

——在WTO框架内，与所有胜任的国际组织一道合作，发展为竞争领域的能力建设提供技术援助的示范性的工作计划。这一工作计划的关键要素可以包括持续的技术援助、高要求的需求评估、协调而完整的监控和评估程序。

欧盟认为，只有在成员国承诺优先考虑竞争领域的合作与促进协调的情况下，更高层次的技术援助才可以运行。WTO竞争协议在这方面应发挥推动作用。为此，WTO秘书处需要与UNCTAD、世界银行和其他的在竞争领域有经验的组织密切合作。

②对发展中国家的执法援助

发展中国家的竞争当局最需要从更有经验的国家的竞争当局获得执法援助。除与具体的反垄断案件无关的方面之外，竞争调查中的最初训练和信息收集技巧、程序公正和获得文件，等等，这些都可以在技术援助的广泛框架中得以解决。欧盟认为，与个案有关的执法援助可以用于如下两种基本情形:一是为发展中国家提供信息，使它们获悉反竞争行为的存在，并帮助它们发起调查。这种援助是非常有用的，但应符合拥有这些信息的国家的保密规定。二是对于那些成为海外反竞争行为的目标的发展中国家，应使它们能够对反竞争行为的起源国或从事反竞争行为的企业的总部所在国提出请求，要求它们采取救济措施，或对请求国的关注作出回应。

欧盟认为，执法责任主要应由对反竞争行为享有主要管辖权的国家承担。执法援助应是自愿性的，而且应考虑被请求国的执法优先目标、重要利益和可获资源。成员国有义务进行磋商，并对这些请求给予同情考虑。原则上WTO所有国家都能获得执法援助，尽管执法援助可能对发展中国家特别有利。

与前面的几种方案相比，竞争政策的多边框架协议方案具有明显的优点。《国际反垄断法法典草案》的最大问题是难以界定反竞争行为的最低标准。不可否认，最低标准原则可以在尊重世界各国竞争制度多样化的同时为打击反竞争行为提供基准，但是由于各国经济发展水平、法律文化传统的不同，各国竞争法制度仍然存在诸多差异，甚至在某些问题上分歧很大，要通过谈判来达成各国都能够接受的最低标准是非常困难的。另外，草案建议建立国际机构审查国内反垄断方面的决议，这直接涉及国家的管辖权问题，是对国家主权的一种挑战，很可能遭到某些国家的反对，阻力很大。香港提出的“WTO方式”认为政府的贸易保护主义措施仍然是国际竞争和自由贸易的主要威胁，因此只赞成对现有WTO规则进行竞争取向的改革来加强WTO的原则和目标，而不赞成在WTO框架下制定新的专门处理反竞争行为的规则，从性质上而言，这种方案仍然局限在贸易法的基本范畴内，它低估了反竞争行为对国际贸易和经济秩序的危害。欧盟在“新贸易秩序中的竞争政策——加强国际合作及规范”报告与竞争政策的多边框架方案之间的主要差异在于，前者提出应逐步建立一个向所有国家开放的有关竞争与贸易的复边协议(PACT)，而后者是力图建立以核心原则为中心的框架性协议；后者约束的国家比前者约束的国家要广泛得多，因而也更能发挥实际效果。同时，竞争政策的多边框架协议方案也比较具有现实性，而且体现了对发展中国家利益的关切。因此，在诸种方案中，竞争政策的多边框架协议方案最可能为大多数国家所接受。