年慕尼黑《国际反垄断法法典草案》

一、1993年慕尼黑《国际反垄断法法典草案》

1993年，国际知名的反垄断法专家在德国慕尼黑开展会议，起草了《国际反垄断法法典草案》。学者们强调了关贸总协定所追求的自由贸易的重要性，指出各国都应采取行动，完成贸易自由化的承诺，其中在关贸总协定框架下制定并实施反垄断法是重要的措施，它可以使全球市场免受政府和私人的限制竞争行为的损害。起草者相信，虽然就这种详细的反垄断规定取得政治上的协商一致在当时还是乌托邦式的，但学术性的示范协议可以激发对国际竞争规则需要的全球反响和探讨。《国际反垄断法法典草案》本来计划作为关贸总协定“诸边贸易协定”的一部分，但关贸总协定最终未能通过该法典草案。尽管该法典草案未能生效，没有达到预期的目的，但它是一种有益的尝试，对今后制定国际竞争法具有重要的借鉴意义。

《国际反垄断法法典草案》包括八个部分，共计21条。第二、三、四部分规定了草案的实体内容。第二部分规定的是横向限制和纵向限制；第三部分规定的是对集中和重组的控制；第四部分规定的是滥用优势地位；第五部分和第七部分分别是程序性规定和草案的解释的规定。现将其主要内容介绍如下:^[12]

(一)基本原则

第一，国内法原则。即缔约国应把国际反垄断法作为国内法进行颁布和实施，而不是像1931年日内瓦统一汇票和统一支票法公约那样，作为缔约国各国的统一法。这就允许缔约国对国际反垄断法典的条款进行修改，在立法上保留一定的自主权。

第二，最低标准原则。即缔约国虽然在立法上有一定的自主权，但不得放弃竞争法上被视为本质的内容，即法典草案中的实体法规则。按照这个原则，缔约国除了执行最低标准外，还可执行更严格的竞争政策。执行宽松竞争政策的国家，则必须接受这个最低标准的约束。这从而就保证缔约国对国际竞争能给予相同的和最低标准的保护。可见，国际反垄断法不是各国反垄断政策的协调，而是要保证执行反垄断法最本质的原则和规则。

第三，国民待遇原则。即缔约国对单纯国内卡特尔所适用的规则和原则得立即且无条件地适用于所有的跨国案件，从而使其国内反垄断法国际化。这个原则的结果是，缔约国就同一限制竞争的行为，不得对外国竞争者采取较国内企业更严厉的制裁；国内企业的某些行为若被视为有利于竞争，外国竞争者的相同行为就不得被视为限制竞争。因此，缔约国不得因出口卡特尔是限制外国市场的竞争而使之不受反垄断法的制裁。

(二)实体法规范

法典草案的重点是实体法规范。这里主要借鉴了德国、美国和欧共体的反垄断法，对横向和垂直限制竞争、企业合并和滥用市场优势地位作了规定。

1.横向和垂直限制竞争

草案第4条第1款规定，竞争者之间为固定价格、分割市场和分配生产数量而达成的协议或协调的行为方式是违法的。根据该条第2款，不适用第1款的卡特尔可适用合理法则，即仅当它们不合理地限制竞争时，方被禁止。一个协议是否不合理地限制了竞争，可依其目的和效果进行判断。如果一个卡特尔因为限制竞争而被视为违法，但它同时又具有推动竞争的作用，或者有利于提高企业的效率，或者有利于消费者，作为被告的企业可以申请豁免。工作小组的评论指出，出口卡特尔适用本身违法法则被予以禁止。由此所确立的国际竞争秩序是，如果一个限制竞争行为明显损害行为地以外国家的利益，不必考虑行为地的利己主义，就应当将这个行为视为违法。

第5条以销售策略为题，规范了三种不同程度的限制竞争。第一种是本身违法的限制竞争，它们是为执行生产或销售卡特尔而使用的销售策略。第二种是适用合理法则的垂直限制竞争。它们虽然因限制竞争可被推断为违法，但是如果这些限制竞争对改善生产或者销售条件是必要的，而且消费者可以由此受益时，可被视为合理得到豁免。依第4条第2款的规定，申请豁免的企业必须提出豁免的前提条件，并在有争议时负举证责任。第三种是独家销售协议。这种协议被推断是合法的，但它们若被指控能够加强市场势力，也可被视为违法，但原告须负举证责任。

第6条是关于知识产权方面的限制竞争。它规定，在法律规定的范围内行使知识产权不构成限制竞争。但是，利用知识产权滥用支配地位得被予以禁止。

2.控制企业合并

草案第3部分是控制企业合并，规定了合并的概念、适用范围、申报义务以及禁止集中的实体法标准等。

第8条第1款规定，若企业通过购买股份、购买财产、订立合同或者其他方式，可直接或者间接控制另一企业的全部或者实质部分，则可认为这两个企业发生了合并。依第9条，国际反垄断法只是控制具有国际意义的合并，即至少对两个缔约国产生影响且参与合并的企业的全球销售额至少达到一定的规模。第9条第2款指出，如果这个全球销售总额不足受合并影响的缔约国的国民生产总值的1%，或者这个销售总额的90%以上是在缔约国境外取得的，该合并不得被视为具有国际意义。

草案所规定的合并控制是预防性的。参与合并的企业必须在合并前向有关国家的卡特尔局进行申报。国家卡特尔局接着向国际卡特尔局通报。企业合并的审查至少要3个月的期限。必要时，审查期限可再延长3个月。

企业合并是两级审理程序。第一级是由国内卡特尔局依竞争政策作出裁决。卡特尔局在审查时要考虑所有有关的情况，例如进入市场的障碍、合并企业的经济实力、被合并企业在市场上生存的可能性等。如果合并不会妨碍市场竞争，合并可以得到批准。如果仅在某些方面限制竞争，可得到附条件的批准。如果几个缔约国对一个合并事件均有管辖权，它们应当对该合并事件达成一致协议。否则，由国际卡特尔局作出最后批准或不批准的决定。在这种情况下，需要使用第二级审理程序。第二级审理程序仅是在国内卡特尔局不批准合并的情况下投入使用。如同德国《反对限制竞争法》第24条第3款的规定，它要求缔约国建立一个官方机构如经济部长，由此使遭禁止的合并打算在例外的情况下获得批准。例如，因重大的社会公共利益证明一个限制竞争为合理时，合并可以获得批准。因此，第二级审查不是竞争政策的审查，而是出于政治或产业政策的考虑。然而，由于任何决定都得考虑其他有关国家的利益，所以，批准这样的合并并非是一件轻而易举的事情。

3.禁止滥用市场支配地位

草案第14条规定，如果企业因滥用市场支配地位引起限制竞争，得禁止这种滥用。该草案没有规定市场支配地位的概念，因为立法者认为这是一个实践的问题。草案以罗马条约第86条为样板，以列举的方式指出了三种滥用行为:(1)限制生产、销售或者开发新技术，从而损害消费者利益；(2)就性质相同的交易采取不同的交易条件，从而使某些竞争者处于不利的竞争地位；(3)订立合同时，强迫对方购买从性质或交易习惯上与合同标的无关的产品。罗马条约第86条还禁止企业在价格方面滥用市场支配地位，即强迫对方接受不公平的购买或者销售价格。然而，草案制定者认为，对占市场支配地位的企业进行价格管制是很容易的事情，但这不是反垄断法的目的。反垄断法应当直接针对占市场支配地位企业的反竞争和排他性的实践，而不是针对它们一般的市场活动。所以，草案没有将垄断高价列为占市场支配地位企业的滥用行为。

(三)执行机构和程序

国际反垄断法的执行机构是国内反垄断局(或称为国内卡特尔局)、国内法院、国际反垄断局(或称为国际卡特尔局)和国际反垄断专家小组。

草案第17条规定，缔约国得在其境内建立一个国内反垄断局，缔约国的国内法得保证该局在政治上的独立性，特别得保证它在适用这个国际公约方面的专有权和在选用人员方面的自主权。国内反垄断局有权向企业进行调查和取证，要求提供会计账簿以及其他必要的材料。

国内反垄断局虽然是贯彻执行国际反垄断法的主要机构，但若完全依靠这个机构，还不能保证国际反垄断法典草案提出的最低标准原则和国民待遇原则能够全面地得到贯彻和执行。因此，草案第19条规定，建立国际反垄断局，以监督缔约国对法典的执行。例如，当国内反垄断局对明显的限制竞争行为无动于衷，国际反垄断局可以诉诸缔约国国内法院，强迫国内反垄断局干预该限制竞争行为。它还可以在缔约国的国内法院对企业提起诉讼，请求法律制裁。但是，它不能对缔约国的企业直接采取行动，因此，它只是在缔约国的反垄断局和法院的配合下行使职权。

草案第20条是对国际反垄断专家小组的规定。专家小组的作用是解决国际反垄断局与缔约国在适用公约时所产生的争议。该小组成员均为有经验的反垄断法专家，由缔约国选任，不代表任何国家的利益。根据第20条第2款，除国际反垄断局有权利向国际反垄断专家小组对违反公约的缔约国提起诉讼外，各缔约国也均有权利向该小组对其他缔约国违反公约的行为提起诉讼。国际反垄断专家小组在审理案件时不是进行政策调解，而是依法作出裁决，且裁决具有法律的约束力。这样，通过国际反垄断局和国际反垄断专家小组的配合，国际反垄断法典就克服了作为国内法单纯由国内机构贯彻执行的缺陷。这一方面使缔约国保留一定的司法和行政主权，另一方面也能够保证国际公约的贯彻和执行。

对于《国际反垄断法法典草案》，国际社会提出了不少批评。其中一个主要的缺点是草案对相关术语缺少足够的界定。例如，草案对反垄断法中一个非常重要的概念“市场力量”没有加以界定。对于各国而言，特别是对于没有相关的反垄断法传统的国家而言，缺少对术语的界定的确是一个很大的缺陷，因为没有关于基本概念和定义的了解，正确地适用竞争规则是非常困难的。^[13]另外，有人担心草案中的最低标准将来难以提高，而且最低标准没有将不同国家竞争法的多样性的益处考虑进去。^[14]草案对国际反垄断局和国际反垄断专家小组赋予了较大的权利，但是草案没有对如何行使这些权利作出明确的规定，显然不利于国际反垄断局和国际反垄断专家小组恰当地履行其职责。^[15]还有人认为，在国际机构的职能上，草案显得过于激进，因为国家不太可能允许国际机构审查国内反垄断方面的决议，而且反垄断案件一般都比较复杂，国际机构是否具备足够的能力审查这些案件也是有疑义的。^[16]