高校学生处分制度的立法研究

蒋后强

新世纪之初，我国高等教育基本实现了大众化^[1]，与精英教育阶段相比，大众化阶段我国高等教育发生了一系列变化：一是大学生就学需要缴纳部分学费；二是国家不再按计划分配学生工作，而是自主择业；三是公民教育投资观念已逐渐形成；四是受教育者的就学选择权增大，学生因学校及专业不理想而弃学的人数逐年增加^[2]。正是高校经费来源的结构性变化和毕业生就业方式的变迁，加之公民权利意识的觉醒，高校学生状告母校案也随之增多。深入研究高校学生处分制度，对于规范高等学校正确行使自主权，保障良好的教学秩序、保护学生的合法权益具有重要的现实意义。

一、高校学生处分制度存在的主要问题

1．高校学生处分权的法律定位偏低

目前高校处分制度主要由学校内部规则、教育部的规章和《教育法》构成。学生处分制度的核心是处分种类的设定，各高校内部规则的学生处分种类都源于国家教育行政规章。无论是1990年的《普通高等学校学生管理规定》（以下简称“规定”）还是2005年《普通高等学校学生管理规定》（以下简称“05规定”），都有“开除学籍”的设定，开除学籍处分显然关涉学生的受教育权。但我国《教育法》只是将学校对学生的处分笼统地定性为学校的一种权利，该法第28条规定：“学校及其他教育机构行使下列权利：……（四）对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分；……”按“特别权力关系”理论，“开除学籍”这种涉及公民宪法性权利的处分类型，应该由教育基本法规定，但《教育法》对学生处分的这一规定不仅权力性质含糊，而且并未规定处分种类。虽然我国《教育法》颁行在明确规定了学生处分种类的1990年“规定”之后，也并未对学生处分种类作规定，说明学生处分权的法律定位并未引起立法部门的重视，使学生处分制度的立法定位事实上偏低。

2．高校学生处分权行使程序不规范

高校做出学生处分决定一般都要经过层层审批，然而这只是履行行政手续。就大多数高校而言，对学生操行方面的违纪由学生处提出处理意见，考试方面的违纪或作弊由教务处提出处分意见，并由主管校领导批准，即形成学生处分决定书。只有关涉学生身份的开除学籍处分才由校长办公会决定。这种处分程序形成于强调管理、忽视权利的时代，并将其封闭在传统的管理“习惯”中，都只是推脱自己的行政责任，并非真正法律意义上的程序。真正法律意义上的程序意味着维护当事人的知情权、申辩权、申诉权以及事后权利救济。现有学生处分程序仅是一种行政审批性质的手续或一种权力的等级表达，受处分学生的知情权、申辩权、申诉权以及事后救济的程序性权利根本没有得到体现。在大学生状告母校的案件中，原告普遍认为高等学校在行使处分权时缺乏透明度，既没有告诉学生处分的理由与依据，也没有认真听取学生的申辩，甚至没有将处分决定送达学生本人。田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证一案就是最好的例证。有的学校即使有一点程序性规定也得不到遵守，只要上级行政部门一有要求，就实行“严打”，以推脱自己的行政责任。“凡替考、代考一律开除”的标语在高等学校的考试中随处可见^[3]。

3．高校学生处分救济制度不健全

权力为权利而设，但权力不受制约就会侵害权利。高校处分权（权力）与学生受教育权（权利）直接相关，但作为与高校学生处分权相对应的学生权利救济制度不完善。高校学生受处分的权利救济只有《教育法》第42条对此作了原则性规定：“受教育者享有下列权利：……（四）对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼；……”由于《教育法》颁行在1990年原国家教委颁行的“规定”之后，加之高校的法治意识不强，这一规定并未引起各高校乃至教育部的重视，使之细化为高校的内部管理规则^[4]。这一规定将学生处分的救济方式限定在申诉范围内，也就是将学生处分制度定性为高校内部管理制度，排除了学生权利救济的司法手段。在这个法治的时代，此规定显然违背了法治原则，也不符合国际社会对特别权力关系修正后的共识。“对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼”的规定，进一步昭示了除学生的民事关系外（财产权和人身权），高校与学生之间的其他关系不能提起行政诉讼。学生除人身权、财产权外的其他权利受到学校侵犯时，只有首先向学校的主管教育行政部门申诉，只有当学生对教育行政部门的申诉处理结果不服时，才能对学校的主管行政部门提起诉讼，学校只能作为行政诉讼的第三人参加诉讼。最典型的例证是“重庆某高校女学生怀孕被退学案”，该生向人民法院提起行政诉讼，但法院以该案不属行政诉讼受案范围、驳回起诉，致使该生未能获得司法救济。

二、高校学生处分权的性质

高校学生处分制度的这些现实的问题，除了教育体制不健全和法治程度低下外，笔者认为主要是人们对高校学生处分权在法律上的性质认识不清造成的。

1．高校学生处分权的法律价值

高校学生处分制度是世界各国的通例，而性质源于人们对其价值的认识。首先，高校学生处分权的工具价值在于维护教育教学秩序，其本体价值在于保障学生的受教育权，实现高校的教育目标。在工具层面上，任何社会组织都“具有三个规定性：第一，每个社会组织都是由人构成的，第二，每个社会组织都有一个明确的目的或目标，这个目的或目标是组织存在的依据；第三，每个组织在其组织内部都有某种程度的规范，从而把其成员的行为约束在一定的规范之中”。高校培养人才需要一个良好的学习与教学环境，在法律上称为良好的教学秩序，也就是要把成员的行为约束在一定的规范之中^[5]。这种控制成员行为的方式通过两个方面来实现，一是成员实现自我控制，这是主要的控制方式；二是通过制定行为界限，对越轨行为进行校正，也就是通过外力进行控制。高校学生处分权就属于通过外部强制实现的方式。在本体层面上，对高校来说，高校处分权的价值在于实现人才培养目的；对个人来说，受教育权既是公民的一种政治权利，又包含了未来公民个人、家庭的经济利益，也是个人自身完善的重要途径，受教育权已成为越来越多国家的宪法性权利^[6]。然而，在法律上规定高校学生处分权的主要价值是工具性的，学校处分权是保证学生受教育权和学校人才培养目标实现的“一种必要的恶”。其次，处分本身具有制裁的性质，是学校对学生违法、违规、违纪行为所持的一种否定和不赞成的态度。但处分的目的是为了教育而非单纯的制裁，是为达到教育目的采取的一种管理方法或手段。因此，学生处分在教育上仅是一种手段，达到教育才是目的。

2．高校学生处分权的法律性质

高校学生处分权在法律上的性质，目前学界大体上有两种观点。一种认为高校学生处分权是大学的自主权。“高等学校处分权”是国家授予学校的一项权利，是学校依据法定事由和法定程序做出影响学生权益的权利。另一种认为高校学生处分是一种行政处罚或行政制裁。“学生处分，又称学校纪律处分，是指学校依据教育法律或其内部管理制度对违反学校纪律的学生的一种行政制裁”。笔者认为，学生处分权的性质应从法律规定的处分种类和实际价值二方面来认定。从法律的角度来看，处分权的性质完全取决于处分权的来源。若高校处分权来自于法律、法规或规章的授权，则处分权具有行政权的性质；若高校处分权来自校内组织体系的章程，则处分权就是自治权（自主权），这又涉及高校的法律地位。在学理上，由于我国当代法制体系更多地受到大陆法系的影响，学者们倾向于将高等学校的法律地位定位于公务法人中的特别法人。即高等学校是行使一定公权力的公法人。由于我国现行法律制度没有公权力与私权力的划界，很多人将公权力与我国法律制度中的行政权力相对应。行政权力是指国家行政机关执行法律规范、实行行政管理活动的权力，是国家权力的重要组成部分。这一概念将国家行政权力的行使机关严格限定在行政机关的范围之内，与“特别权力关系”理论所建立的行政法环境不相容，引起了我国教育行政法领域和司法实践的混乱。从法律依据上看，《教育法》第28条规定：“学校及其他教育机构行使下列权利……（四）对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分……”从中可以看出，高等学校在教育过程中作为管理主体，是按照国家法律授权在进行管理，是代表国家行使处分权，实际上是在依法行政，当然是一种行政处分或行政处罚。但就教育部“05规定”的警告、严重警告、记过、留校察看、开除学籍等处分种类来说，有的属于基本关系或重要关系，适用法律保留原则，有的属管理关系或非重要性关系，适用自治规则。各高校据此制定的校内学生处分规则，自然就会出现混乱。

实际上，良好的教学秩序是实现学生受教育权和学校办学目标的前提。受教育权的实现除受个体天资或身体条件的限制外，还要受社会整体经济发展水平和个人家庭经济状况的制约。受教育权的公共性质，突出地表现在公民间权利实现的相互制约，也就是说任何人受教育权的实现都不能以牺牲他人的受教育权为代价。所以，无论哪个国家的法律都强调对教学秩序的保护。从终极意义上说，高校处分权只能是影响他人受教育权实现的行为，而不是个人本身的不良行为。虽然个人有不良行为，但只要没有影响教学秩序，就应该依法享有接受教育的权利。所以，对于开除学籍处分的目的，只能是高校为了维护正常的教学和生活秩序，保护绝大多数学生的受教育权利的实现。违法、违规、违纪不是高校行使处分权的本质依据，当然，如果其行为已经造成了教学秩序破坏或严重影响了他人受教育权的实现，剥夺、限制其受教育权是必要的。

三、高校学生处分制度的立法建构

作为一种与公民受教育权相关的学生处分制度，在依法治国的语境下，其设置与行使应该受到相对严格的法律规制，而科学的立法则是其规制的起点。

（一）高校学生处分种类的立法

根据学生处分种类的性质，在立法上可以将学生的处分划分为改变身份的处分和未改变身份的处分两种。

1．改变身份的处分，即身份罚，就是指退学和开除学籍，两者都改变了学生身份，剥夺了学生受教育的机会。在知识经济时代，接受学校教育关系到一个人的生存权和发展权，关系到其受教育权利的实现及其未来的生存状态。因此，剥夺受教育权要比侵犯某些人身权、财产权后果更严重。由此，行使涉及剥夺学生受教育权（宪法权利）的处分权必须受到法律的规制，依特别权力关系理论，退学和开除学籍都是属于法律保留的范围，应受法治原则的支配。规制改变学生身份处分权的立法权应由全国人大来行使，而不是行政机关，更不是学校；改变学生身份的处分权由法律授权高校来行使，这样才有利于保护弱势群体学生的正当权利，保证更大范围的社会公平。

2．未改变学生身份的处分，可以分为行为罚和申诫罚。行为罚主要有停学、留校察看，就是在一定时期内限制违规学生的学习权利，虽然没有改变学生身份和资格，但对学生权利有较大的影响，应当由法规或规章做出规定，并由法规或规章授权高校行使。申诫罚，也称声誉罚、精神罚，主要有通报批评、警告、严重警告、记过、记大过等形式，主要是对轻微违规、违纪学生的警戒，申明其有违规违纪行为，或将其违规违纪行为记录在个人档案，通过对其名誉、荣誉等施加影响，引起其精神上的警惕，以达到教育目的的处分形式。由于申诫罚并没有限制或剥夺学生的受教育权，属于高校办学自主权的范畴，应该由学校内部校规校纪做出规定。

（二）高校学生处分程序的立法

高校学生处分权必须遵循公正原则和正当程序原则，保障学生程序性权利。如缺乏相应的程序性权利，其实体性权利可能只是法律上的“空头支票”。根据学生处分种类的性质，可以分为改变学生身份资格的严格处分程序和未改变学生身份资格的简易处分程序两种。

1．改变学生身份的严格处分程序。由于改变学生身份资格的处分种类涉及学生的受教育权这一宪法权利，属于法律保留事项，其相应的实施程序亦应由法律规定，并且应当由法规、规章作进一步的具体化，即制定实施细则或实施办法。在程序的具体构建上应实行严格程序制度：（1）调查。学校发现学生违法事实后，要查明事实真相，在事实没有得到校方确认之前，任何人或部门都不得擅自做出处分决定。（2）告知。在初步查明违法事实之后，要告知当事学生拟做出的处分决定，同时听取当事学生的陈述和申辩意见，并告知其有申请听证的权利。（3）正式听证。若当事学生在规定的期限内申请听证，学校应当在法定期限内为其组织听证，给当事学生留有合理的准备时间；并及时告知举行听证的时间、地点和主持人；当事学生认为主持人与本案有利害关系的，有权申请回避；除涉及个人隐私外，听证会应公开进行，允许师生家长旁听；听证参与人应当包括主管职能部门代表、当事学生及其家长、了解当事学生的教师代表和学生代表、代理人（当事学生及其家长有权委托一至二名代理人，代理人可以是律师）、证人等；举行听证时，先由调查人员陈述当事学生违法的事实和拟定的处分类型，并提供相关的证据，当事学生对此进行申辩和质证，双方可以申请证人作证，提交证据，展开辩论和质证；教师代表和学生代表、当事学生家长对当事学生的日常行为和作风品行进行陈述；最后由当事学生作最后陈述。整个听证过程应当制作笔录，并由当事人核对无误后签字，以此作为身份处分的唯一依据。（4）制作处分决定书。听证会结束后，经过校长办公会做出决定。对于应当给予处分的，制作处分决定书；对于不应当给予处分的，制作不予处分决定书。处分决定书应当载明以下事项：当事学生的姓名、院系专业、年级班别、住址；违法事实、处分种类和依据等；不服该决定的，提起申诉、申请行政复议或提起行政诉讼的途径及其期限；做出处分决定的学校名称，并加盖印章，以及做出决定的日期。（5）送达。处分决定书制作完毕后，应当在规定的期限内送到当事学生住址交给学生本人或其家长，如果本人不在场或拒绝签收，可以按照行政诉讼法有关送达的规定执行。（6）备案。退学和开除学籍改变学生身份处分决定书，应当在法定的期限内报上级教育主管部门备案，接受国家教育行政机关的事后监督。

2．未改变学生身份的处分程序。由于此种处分未改变学生身份资格，没有永久性地剥夺其在该校继续学习的权利，受教育权尚未受到侵害，因此，处分程序可以比照上述程序相应简化，例如可以简化听证程序，采用非正式听证程序。但必须在做出对学生不利决定前告知当事人应该享有陈述权、申辩权和知情权，并在规定的时间内做出处分决定书和送达受处分学生。

（三）高校学生处分救济的立法

有权利就必然有救济，没有救济就没有权利。高校学生处分救济制度是学生合法权利享有和实现的重要保障，笔者认为可从以下几方面对高校学生处分救济制度立法。

1．严格区分学生处分种类的性质，构造相应救济制度

教育部“05规定”将高校学生处分种类分为：（一）警告；（二）严重警告；（三）记过；（四）留校察看；（五）开除学籍。我们暂且不论将这些处分类型定性为纪律处分是否科学，也不管在立法技术上将这5种学生处分类型规定在同一条款中是否合理，但我们利用“特别权力关系”理论从学生处分是为了保护学生受教育权的终极价值上分析，不难看出这些处分种类在性质上的重大差别。既有法律、法规授权的权力，也有规章授权的权力，还有高校自主权。不同层次的权力救济的途径当然不尽相同。改变身份的处分权具有明显的行政权性质，改变身份的处分实际上就是对学生的行政处罚，学生可以直接提起行政诉讼。这可以参考一下台湾地区法院的判例：“各级学校依有关学籍规则或者惩处规定，对学生所为退学或者类似之处分行为，足以改变学生身份并损及其受教育之机会，自属对人民宪法上受教育之权利有重大影响，此种处分行为应为诉愿法及行政诉讼法上之行政处分。受处分之学生于用尽校内申诉途径，未获得救济者，自得依法提起诉愿及行政诉讼。”

2．作为未改变学生身份的行为罚和申诫罚，行为罚是由法规或规章规定，由法规或规章授权高校行使，虽具有一定的行政权性质，但由于没有改变学生的身份和资格，考虑到我国司法的成本和学校教育发展特殊性，停学和留校察看处分不构成司法审查的对象，可以依据法律规定的有关途径进行申诉，在行政系统内解决。而申诫罚在性质上属于高校自身的自主权，是学校的一种内部纪律处分，不仅应排除司法审查，行政机关也无权介入，否则就侵害了高校合法的办学自主权，扰乱正常的教育教学秩序。

［原载《西南民族大学学报》（人文社科版），2006年第3期］

【注释】

[1]高晓清：《自由，大学理念的回归与重构》，华东师范大学博士论文，2003年，第4页。

[2]王洪成：《关于学生处分问题的法律分析》，载《山东教育科研》2001年第2期。

[3]马怀德：《公务法人问题研究》，载《中国法学》2000年第4期，第40～44页；申素平：《论我国公立高等学校的公法人地位》，收录于《中国教育法制评论》（第2辑），北京：教育科学出版社，2003年，第14页。

[4]罗豪才：《行政法学》，北京：中国政法大学出版社，1999年，第3页。

[5]高晓清：《自由，大学理念的回归与重构》，上海：华东师范大学博士论文，2003年，第4页。

[6]吴庚：《行政法之理论与实践》，台北：台湾三民书局，1996年，第194页。