关于住房抵押贷款证券化外部制度构建的几个问题

三、关于住房抵押贷款证券化外部制度构建的几个问题

前面对资产证券化制度收益的分析表明，“破产隔离”和“信用提升”是理解证券化的核心，这也内生地包含了法律、税收和会计制度的构建，其核心是如何体现并保证证券化机构或特设载体的独立性。在实施的层面，证券化的过程同时也是法律、税收和会计制度的创新过程。下面将从这一角度出发，结合西方的经验提出一些初步的建议。

1.法律制度的构建与住房抵押贷款证券化

证券化在法律制度上的创新在于：通过把证券化资产与发起人“破产隔离”，达到证券化投资者的权益与发起人信用状况的分离，从而避免了债务人破产对证券持有的影响。为了实现证券化资产与发起人的破产隔离，证券化过程必须满足以下条件：第一，发起人把证券化资产以“真实销售”方式转让给特设载体。真实出售是实现破产隔离的关键。发起人向特设载体转让资产时，必须以真实出售的方式进行，以确保发起人破产时，发起人的债权人对证券化资产没有追索权。相反，如果转让在法律上不能确立为真实销售，而是抵押融资的话，发起人破产将对资产支持证券的还本付息产生影响。“真实销售”同时也是会计上进行“表外融资”处理的前提。第二，避免特设载体与发起人的实体合并。第三，特设载体本身必须达到破产隔离。特设载体必须是一个破产隔离实体，它不能自愿或非自愿进入破产程序。为了这一目的，在组建特设载体时，特设载体的公司章程或信托契约应对其经营管理作出限制。在业务范围上，只能从事证券化业务，在债务方面，除了发行的资产支持证券和银行提供的流动性便利外，不能对外举债。另外，特设载体必须设立独立董事。

为了满足以上条件，在住房抵押贷款证券化的过程中，我国在法律制订方面需要考虑的因素包括：

（1）《合同法》的修订对真实销售的影响。不同国家对债权、债务法律保护的不同将影响债权的转让方式。一般而言，各国法律均主张契约自由，债务人与债权人在债权、债务形成时的契约中可规定双方的权利、义务能否转让。赋予债权人权利的可转让性是证券化得以进行的前提。即债权人转让债权可不经债务人同意，但债务人转让债务必须征得债权人的同意。我国1999年3月颁布的《合同法》规定，在形成债权和债务时对双方权利、义务能否转让没有约定的，赋予债权人在以一定方式通知债务人的条件下，可以转让债权的权利。合同法的修订对住房抵押贷款证券化的开展具有非常重要的意义。旧《合同法》对于债权人在不通知债务人的情况下能否转让债权没有规定，但我国《民法通则》规定，合同当事人转让合同权利、义务必须经过对方的同意。这意味着证券化过程中银行必须与众多的债务人谈判，从而大大增加了交易成本。新《合同法》的实施克服了这一法律障碍。

（2）如何在法律上认定资产转让是“真实销售”而非“抵押融资”。由于资产转让是发起人与特设载体之间通过协议方式，而非公开交易进行的，因而如何判断资产转让是否构成真实销售非常关键。目前我国关于金融资产转让的法律和会计制度仍旧不健全，在如何区别金融资产转让中的“真实销售”和“抵押融资”方面几乎空白，这成为开展抵押贷款证券化的一个制度瓶颈。在这方面，可以借鉴美国的经验，构建一套科学的标准。对“真实销售”和“抵押融资”的判断一般需要根据具体情况进行判断，相应的依据包括：第一，抵押贷款资产的风险是否转移。如果抵押贷款资产的风险由银行承担，而不是由特设载体承担，那么，资产转让就不能认定为真实销售，而是抵押融资；第二，发起人是否放弃对证券化资产的控制权，如果发起人继续以不同方式维持对转让资产的控制权，资产转让就不能认定为真实销售。

（3）避免特设载体与发起人的实质合并。这实质涉及对特设载体公司法人资格的判定。在住房抵押贷款证券化的过程中，商业银行在向特设载体转让了抵押贷款之后，还需要对贷款现金流的回收和清偿进行托管，这就涉及银行与证券化机构之间实体地位的确立。在美国，关于公司法人资格主要是由法院根据具体情况加以判定。公司法人资格的否定在我国的公司法领域仍旧是一个新的领域。因此，应该加强这方面的研究。

（4）特设载体自身的破产隔离。特设载体的破产隔离主要是通过公司章程或信托契约来达到的，因而在我国实现特设载体的破产隔离不存在明显的法律障碍，关键在于实施证券化过程中应该遵循以上规则。

2.税收政策与抵押贷款证券化

资产证券化作为一种结构融资，在通过法律结构保证证券化资产与发起人破产隔离的同时，必须在税制上达到税收中性。也就是说，法律结构的安排不能因为税收而导致证券化融资成本大幅度上升，使证券化融资在税制上没有效率。

（1）关于特设载体的税收政策。特设载体作为一个实体，其唯一目的就是持有受让的金融资产，并以所持有的资产为支持，发行相应的证券。它不能和一般公司法人实体一样从事经营活动并承担债务。鉴于特设载体的特殊性，国际上在关于特设载体的税收制度方面的通常做法是不对特设载体征收实体层次的所得税。

在美国，特设载体最初以合伙企业、信托的方式组建。根据美国税法，信托和有限合伙是名义主体，不被列为征税对象，纳税主体是享有信托和有限合伙所产生的收益的实质所有者，这样就避免了双重征税的问题。而属于民法系的法国在开展证券化时面临的问题是：在当时法国法律和税制体系下，不存在在实体层次免于课税的实体。但法国却较为成功地解决了这一问题。法国于1988年专门以成文法的形式确立了特设载体的主体资格和税收政策。规定特设载体是一个以证券化为唯一目的的特殊机构。在法律上，特设载体不是一个独立的法人实体，而是一个由所有票据持有人拥有的共同所有权实体。在税制上，作为非法人实体，特设载体的经营活动和所得税免于课税，但对向其所有人派发的股利征税。

目前我国的税收制度面临的最大问题是缺少一个在实体层次免于课税的实体这样的特设载体。我国经济实体组织主要包括公司法人和合伙企业，公司法人是必然的纳税实体，而根据《中华人民共和国企业所得税暂行规定》，有生产、经营所得和其他所得的其他组织是企业所得税的征税主体，这样，合伙企业必然是纳税主体。在另一方面，虽然目前我国对合伙企业的双重征税引起了争议，但即使我国对合伙企业在实体层次免于课税，也难以通过合伙企业组建特设载体，原因在于我国的《合伙企业法》未能对有限合伙企业进行界定。而按国际惯例，特设载体一般以有限合伙方式组建，发起人作为有限合伙的一般合伙人，而证券投资者则是有限合伙人。在这方面，法国的经验值得借鉴，即可考虑设立专门的成文法来确定证券化机构的法律特征及税收政策。

（2）关于发起人与投资者的税收政策。作为资金的需求者，发起人在证券化的过程中，首先将证券化资产转让给特设载体，其次，作为服务商，继续为证券化资产提供后续服务。因而对于发起人的税收问题主要涉及：第一，转让资产过程中，转让价格与账面价格将产生的差异在税收上的处理；第二，发起人作为服务商在提供服务的过程中将从特设载体获得服务费的征税。对于投资者而言，主要涉及投资收益的征税，包括两个税收问题：第一，对其收到的利息是否征收所得税；第二，对买卖抵押贷款证券的资本利得是否征收资本利得税。

相对于特设载体的税收而言，发起人和投资者的税收问题在我国现行的税制框架内均能够得到解决。发起人资产转让价差可确认为营业收入或资本利得，从而按照公认会计原则进行税务处理。发起人的服务费可计入发起人的营业外收入而予以征税。

对于投资者投资于抵押贷款证券的利息、股利所得，可以参照企业债券的有关规定执行。目前，我国对银行存款的利息、企业债券利息和公司发放的现金红利均征收20%的所得税，在抵押贷款证券化的初期，为了鼓励投资者的积极性，可考虑适当降低税率甚至免于征税。