法律尽职调查的实现

尽职调查（这里指法律尽职调查）对项目投资的重要性前面已有充分的说明和强调，但尽管如此，在法律尽职调查的过程中仍会出现很多问题，有时甚至难以实现调查目的，其中最主要的问题在于律师按部就班地按照统一的尽职调查清单进行，没有根据被调查主体实际的情况有针对性地调查，以至于最后作出的调查报告没有为基金管理人的决策提供有效的参考。

【案例介绍】

一个公司拟收购一家融资租赁公司，公司委托律师事务所到融资租赁公司进行尽职调查。律所接受委托后，向融资租赁公司发出了常规的尽职调查清单，清单中对公司资产及债权债务板块的内容如下：

……

二、公司资产情况

1．拥有的土地使用权的文件

（1）土地使用权（包括拥有的、占有的土地）的情况清单，详述使用土地的地址、面积、用途、使用年限、价值、场地规划、土地使用权是有偿取得还是无偿划拨、是否存在产权纠纷；

（2）出让土地的挂牌出让确认通知书、成交确认书、土地出让合同及其补充协议、国有土地使用证及红线图，以及其他土地出让批准文件；

（3）土地使用费和土地出让金缴纳凭证；

（4）土地上是否设有任何形式的担保（包括抵押、质押、留置等）或其他债务关系；

（5）过去三年中土地估价证书；

（6）是否有与任何第三方共同承担或享用土地的任何一部分的情况；

（7）对于未领取权属证明的土地，请说明具体情况（包括但不限于地址、面积、用途及未能取得权属证明的原因）。

2．项目情况

（1）详述项目情况。

（2）项目立项申请、立项批复、可行性研究报告等立项资料。

（3）关于用地规划及效力延续：选址意见通知书，建设工程设计条件、要求通知书，规划设计红线图、建设用地规划许可证（含定点图、定点通知书）等用地规划资料。

（4）关于项目拆迁：建设用地拆迁通知书和收回国有土地使用权通告；拆迁计划和拆迁补偿安置方案；拆迁费用测算报告和办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明文件；拆迁验收单；其他拆迁文件资料。

项目拆迁中，是否纳入市政府环保动迁的范围，相关拆迁文件及费用支付、交纳的证明文件及相关票据。

（5）关于工程规划及效力延续：规划、建筑设计条件；规划、设计方案和审批；初步设计审批文件；建设工程规划许可证等工程规划资料。

（6）关于项目建设：项目发包方案；施工图设计审查文件；中标通知书；具有法律效力的建设工程施工合同及合同备案表；施工监理合同；规费缴纳证明；建设工程施工许可证；工程报建、施工审批等项目建设资料。

（7）消防、环保、地震、人防、水利、管线等部门审批意见资料。

（8）关于项目的投资情况。

3．拥有房屋的文件资料

（1）详述房屋情况。面积、数量、用途、竣工日期、合法验收证明、价值、是否存在产权纠纷、是否拖欠工程款。

（2）房屋所有权证、平面图。

（3）房屋租赁协议、分租、转租协议。

（4）出租、分租、转租方的房屋所有权证书。

（5）房屋是否设有任何形式的担保（包括抵押、质押、留置等）或其他债务关系。

（6）是否与任何第三方共同承租或享用房屋的任何一部分。

（7）过去三年中房屋的估价证书。

4．机器设备、车辆等资产

（1）关键设备的购置发票。

（2）车辆的所有权证书（行车证）。

（3）其他在不动产上的附着物。

（4）上述资产是否设置任何形式的担保。

5．对外投资情况

（1）对外投资的基本情况。

（2）相关协议、合同。

（3）股权、股票及债券的持有情况。

6．知识产权

（1）列表说明公司拥有的（在国内及国外注册的）重要专利、专利申请、商标、服务商标、商号、品牌及版权（包括但不限于公司和／或下属企业拥有的软件版权），并提供有关注册证书及是否存在知识产权纠纷。

（2）公司拥有的技术秘密。

（3）公司为当事方的知识产权转让或许可协议。

（4）公司作为一方的技术转让协议、技术交换协议、专利权费协议和与专利、商标、著作权、技术支持、技术秘密、发明、商业秘密有关的其他协议。

（5）公司作为一方的所有研发协议和咨询协议。

7．公司资产清单

三、债权、债务情况

1．银行融资

（1）银行融资的详细情况。

（2）借款合同、借款银行的名称、借款数额、利率、期限、是否存在授信额度及其他担保和不设担保的服务项目。

（3）是否为第三人向银行借款设定担保。

（4）是否存在欠息、罚息等情况。

2．应收、应付款项

（1）详述企业债权债务情况、较大的债权债务是否正常的生产经营活动发生、是否合法有效、合同内容对并购是否有任何限制。

（2）企业债权清单及合同、协议。

（3）债权的账龄分析表，注意接近诉讼时效的债权的可实现性。

（4）企业债务的清单及合同、协议，探讨接近诉讼时效的债务免除的可能性。

（5）企业的主要客户和供应商。

（6）企业所有将要履行的、正在履行的、未履行的以及虽已履行完毕但可能存在潜在纠纷的重大合同、协议和保证书。

（7）法院受理费、律师代理费明细，是否有未经披露的诉讼、仲裁事务。

（8）上述合同因并购导致合同主体的变更是否已经获得合同他方的同意，合同的履行是否存在法律障碍，是否存在金额较大的潜在债务纠纷。

3．或有负债

（1）以公司为贷款方或借款方的任何贷款是否设定担保。

（2）所作的还款承诺和与第三方签订的担保合同，以及由第三方向公司所作的还款承诺和与企业签订的担保合同。

（3）列表说明在公司的动产或不动产上设定的担保物权或其他债权，并提供所有重要的抵押、质押或授予其他担保物权或其他债权的文件及影响公司和资产或财产的所有担保和抵押协议。

（4）第三方为公司的债务提供的担保和保证协议或履约保证。

（5）其他或有负债。

4．其他重要协议和合同

（1）其他任何以公司为当事方的重大业务合同，包括但不限于融资担保合同、代理合同、销售合同及购买／采购合同。

（2）任何以公司为当事方的合资、合营、合作及合伙协议或意向书。

（3）任何限制公司转让其股份的股东协议或合营、合作协议。

（4）任何以公司作为当事方签订的与股份有关的合同或协议（包括股权认购计划、职工入股计划，以及购买股份和私募配售股份的协议）。

（5）列表说明公司所有重要的保险合同或保险单（包括就财产、职工工伤事故、第三方责任、盗窃、环保等的保险），并写明保险公司的名字、保险的范围及保险额。

（6）提供已有的及可能有的就这些保险提出的重要索赔。

（7）所有公司与政府机构或其他企业、团体或组织签订的履行期超过一年的重大合同。

（8）所有公司为当事方的重要许可协议、特许及附有条件的买卖合同。

（9）不在公司正常业务范围内的协议、合同及承诺。

（10）公司在其正常业务以外，放弃价值重大的索赔或权利的任何协议，以及在正常业务以外，对应收款账目作出重大的降低账面值，或注销账面值的任何文件。

（11）所有公司为当事方的其他的重要协议或有约束力的文件，包括重要的政府合同和保密协议。

（12）公司公用设施服务协议（水、电、气等）。

（13）所有要求公司在本次收购前需要取得协议对方同意的协议或因本次收购而需要修改的协议。

（14）所有未包括于前述的其他任何重大协议和合同。

5．公司的财务文件

（1）公司财务报表（资产负债表、损益表、利润分配表、现金流量表）。

（2）审计报告。

（3）评估报告。

……

从调查事项我们可以看出：这是按照对于一个普通生产或经营企业的调查标准进行的，完全忽略了被调查主体的主营业务。被调查主体是融资租赁公司，最主要的资产是融资租赁合同所产生的应收账款，针对这样一个主体，除尽职调查清单上列举的内容外，调查的重点在该企业的经营涉及几种融资租赁的模式，如直接租赁、售后返租、厂家租赁等，每种业务模式的具体操作方法，以及每种操作方法是否存在法律瑕疵。此外，还有该企业融资租赁合同的签订、履行情况，应收账款的具体情况，融资租赁合同签订之后的后续跟踪情况，融资租赁合同的风险防范措施，是否存在担保和担保的落实情况，以及是否有融资租赁合同履行的纠纷或者存在纠纷的可能等。这些内容的调查结果才能对掌握被调查企业经营情况提供有价值的参考意见，起到尽职调查的目的。律师应该重新调整尽职调查清单，补充相应内容，再根据调整后的尽职调查清单出具尽职调查报告。

【案例解析】

其实，上述案例中出现的情况在实践中并不鲜见。律师觉得自己已经花了很大的心血，但基金管理人却不完全满意，甚至觉得调查报告与自己的调查也差不多，不能体现出律师事务所的专业价值。笔者认为，最大的原因就是律师事务所调查的并不是客户想要的，不能够满足客户聘请专业律师进行法律尽职调查的目的，不足以给客户有效的参考。

尽职调查是律师在从事私募基金法律服务中的基本业务，每个律师事务所都会有自己的尽职调查清单，但如果每个项目、每个企业都根据统一的清单去调查，结果可能难以达到客户的要求。尽职调查清单只是提供一个基本的框架，被调查企业所在的行业千差万别，各行业也有自己的业务模式、经营逻辑和行业特点，因此律师必须在调查前先对被调查企业的行业情况进行分析，梳理出这一行业所需的调查重点和方向，结合尽职调查清单模板的内容增补、筛选，再发给委托人进行讨论和确定。这样调查出来的结果才是符合基金管理人需要的。