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征收和国有化条款

时间:2022-11-11 理论教育 版权反馈
【摘要】:在中外BIT对征收和国有化条款中,通常以公共目的、正当程序、非歧视和补偿等四项要件作为前提条件。20世纪80年代以来,各国对外资进行大规模的国有化和直接征收已经较少发生,外国投资者与东道国之间关于间接征收的争端大幅攀升,目前绝大部分中外BIT的条文基本停留于“征收、国有化或其他类似措施”的水平。此外,该项议定书中还规定了界定间接征收的四项审查标准。

在中外BIT对征收和国有化条款中,通常以公共目的、正当程序、非歧视和补偿等四项要件作为前提条件。在中外BIT整体缔约实践中,上述四项要件按照使用频率由高到低为序,依次为给予补偿、符合公共利益、非歧视,以及依照正当/法律程序[19]。研读的24项中外BIT中,仅1994年中国—印度尼西亚BIT中省略了非歧视和正当程序的要求。个别中外BIT中还规定外国投资者有权要求东道国法院或行政机关对征收行为及其合法性进行审查[20]

其次,对征收的补偿标准上,大部分中外BIT仅规定在征收时必须给予补偿,但对具体标准却语焉不详,存在“公平合理的补偿”[21]、“合理补偿”[22]、“合理、有效和非歧视的补偿”[23]、“公平的补偿”[24]等多种表述。虽然根据文义解释,这些表述似乎与“适当补偿”原则大致等同,但如果结合投资价值计算方式差异[25]进行考虑,其中“实际价值”、“市场价值”等似乎已突破了传统意义上的“适当补偿”的底线。实践中,1998年后签署且已生效的中外BIT中仅有2项BIT明确坚持了“适当补偿”原则[26],其他中外BIT中对适当补偿原则的坚持已经明显弱化。此外,2008年中国—哥伦比亚BIT和2011年中国—乌兹别克斯坦BIT中均使用了“公平市场价值”的计算方式,这一变化值得关注。由于2004年美国BIT范本中将“赫尔原则”中的“充分补偿”的要求解释为“相当于征收前一刻被征收的投资的公平的市场价值(fair market value)”,因此,有中国学者指出,中国实际上已经接受了“赫尔原则”[27]。实际上,“赫尔原则”与“适当补偿”之间本来就不是非此即彼的关系,而且随着中国海外投资利益的增加,将对以往中外BIT中的“适当补偿”标准产生越来越大的变革压力

20世纪80年代以来,各国对外资进行大规模的国有化和直接征收已经较少发生,外国投资者与东道国之间关于间接征收的争端大幅攀升,目前绝大部分中外BIT的条文基本停留于“征收、国有化或其他类似措施”的水平。2003年中国—德国BIT首次明确规定了间接征收。2006年中国—印度BIT首次对间接征收问题的定义和审查标准予以明确,其议定书第3条将“间接征收”界定为“一方为达到使投资者的权限限于实质性无法产生收益或不能产生回报之境地,但不涉及正式移转所有权或间接没收,而有意采取的一项或一系列措施”,同时又将东道国所作的旨在保护公共利益的非歧视的管制措施(包括根据司法机关所作的具有普遍适用效力的裁决而采取的措施)做了例外规定。此外,该项议定书中还规定了界定间接征收的四项审查标准。但是,之后签订的数项中外BIT中,并未对间接征收的规定作出进一步的发展和完善。

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