2011年初以来，中东、北非地区多个国家出现政局动荡，部分演变为东道国动乱乃至国内战争，其中，以北非利比亚的事态最为严重，已经不仅表现为激烈的国内战争。为了保护中国公民的安全，自2011年2月底开始，中国政府紧急撤离了在利比亚的3万多中国公民。在利比亚境内的中国投资直接暴露在战乱之中。中国从利比亚撤侨的行动无疑是成功的，但是，并不能因此忽视中国企业在利比亚的投资损失。
（一）案情简介
中国企业在利比亚的投资主要集中于住宅建设工程、基础设施和合作开发石油资源等项目。据商务部不完全统计，中国有75家企业（包括13家中央企业）在利比亚进行了投资，涉及合同金额约为188亿美元[43]，其中仅中国铁建、葛洲坝、中国中冶、中国建筑等四家上市公司因停工而导致的合同金额即高达人民币410.35亿元[44]。虽然在外部武装力量的干预下卡扎菲政府已经终结，11月24日，利比亚新政府也已正式宣布成立。但是，鉴于利比亚的部落政治传统，加之利比亚新政府的组建又激化了地区之间的新矛盾，直接威胁着利比亚的稳定，在利比亚境内的投资何时重新开始运营，目前看似乎遥遥无期[45]。
根据目前公开披露的信息，中国企业损失主要有两部分：一部分是合同金额损失、工程无限期停工所引致的预期收益的损失、工程设备及其他固定资产因战争或被哄抢的损失、中资机构和中方人员撤离利比亚的费用及薪金损失等，对这部分损失，需要中国投资者积极求偿；另一部分是利比亚合作方或银行以中国投资者违约为由向中国企业提起的索赔，如利比亚当地银行向中国企业提出的“预付款保函索赔”[46]，更可能导致中国企业巨额负债。当然，除上述两类损失外，中国企业所受损失还包括撤离中方雇员的费用、中方雇员回国后停工期间的劳务报酬等间接损失，但是因战乱风险所致的可求偿损失通常仅限于直接损失，因此，这里对间接损失不作探讨。
（二）案件焦点
东道国动乱风险是国际投资中常见的非商业风险，通常包括因东道国发生战争、革命、暴动、恐怖主义或内战等暴力情形所致的风险。但是，国际社会中并未对“东道国动乱”达成共识。由于东道国政府通常难以控制战争、革命、暴动、恐怖主义或内战等政治暴力事件，因此，对因东道国动乱对外国投资者引致的损失，东道国政府通常仅承担有限的责任[47]。
（三）案件评析
针对前述两部分损失的不同性质，需要中国企业和中国政府予以分别考虑和安排。
1.对第一类损失的求偿
针对第一类损失，需要中国企业积极求偿。由于利比亚的战况复杂，既有本国内战，又有多国联军的参与，致害人可能涉及利比亚政府、反政府武装及其他主体，如以北约为首的武装力量或利比亚公民等，追溯战争发起人本身就非常复杂。况且，东道国政府通常仅对战乱损失承担有限的责任，换言之，除非中国企业能证明利比亚政府确有过错或缺乏合理注意，否则利比亚政府对此种损失不承担赔偿责任。
当然，中国企业可以考虑运用海外投资保险机制或投资争端解决机制对投资损失进行求偿。从海外投资保险角度看，中国企业未向多边投资担保机构（MIGA）投保，但部分中国企业向中国出口信用保险公司（以下简称“中国信保”）进行了投保。利比亚发生动乱后，中国信保已向相关企业支付了总额约人民币4亿元的赔偿金。但这与高达188亿美元的合同金额，简直是杯水车薪。从投资争端解决角度看，由于中国与利比亚之间未签订BIT或其他类似协定，利比亚也未参加1965年《关于解决国家与他国国民之间投资争端公约》（以下简称“《华盛顿公约》”），因此，中国企业难以通过多边规则和双边规则来获得投资救济。实践中，中国企业在利比亚的投资合同中多选择利比亚法院解决投资争端，而目前利比亚司法机制基本失灵。因此，依据中国国内法进行投资救济基本成为中国企业的唯一选择。在这样的背景下，中国企业应寻求中国政府的支持，由中国政府与利比亚政府及相关代表人通过协商、谈判，争取就投资损失救济达成协议，如果无法达成协议，中国政府最终还可以考虑是否启动外交保护机制进行求偿。鉴于中国政府一贯坚持和平共处原则，中国政府行使外交保护权的可能性并不大。当然，虽然目前中国尚未正式承认利比亚新政府的合法地位，但根据2011年9月12日中国已经承认利比亚过渡委员会合法地位的实际行动，可以推断中国承认利比亚新政府基本仅是时间问题，此种立场应该有助于维护中国企业在利比亚的投资利益。
2.对第二类损失的抗辩
对于第二类损失，需要中国企业积极予以抗辩。中国企业应主要从不可抗力这一法定免责事由角度进行抗辩。如果合同中未将东道国动乱作为不可抗力情形作出免除或相应减轻责任的规定，中国企业应与利比亚合作方之间进行协商，如无法达成一致，则应依合同中的争端解决规定加以解决。如果合同中已经将东道国动乱作为不可抗力情形作出特别规定，中国企业可以根据东道国动乱对合同履行的影响，相应的免除责任。当然，如要依据不可抗力要求免除责任，中国企业必须证明在不可抗力发生后，已经履行了及时通知利比亚合作方、采取一切可能的有效措施以避免或减少损失，以及在合理期限内提供有关不可抗力的证明等三项义务。
在利比亚动乱的背景下，中国企业无论要使哪一类投资损失得到真正救济均非易事。利比亚动乱给积极走出去的中国企业上了“生动的一课”，警示中国企业必须对东道国动乱风险予以充分关注。
（四）投资退出阶段中东道国动乱风险之防范
因东道国利比亚国内发生严重战乱，在利比亚境内的中国投资遭受重大损失。如果不能有效保障海外投资安全，不仅将对相关投资者造成重大损失，也可能对中国海外投资发展产生重大阻碍。对于越来越多“走出去”的中国企业而言，以往还显得颇为遥远的地缘政治风险而引致的东道国动乱风险，已经真切地成为现实。
东道国动乱风险在中国对苏丹、伊朗、伊拉克、委内瑞拉、阿富汗[48]等国的能源投资中也同样存在。潜在的东道国动乱风险要求我们必须对此有充分考虑和预先安排。为保障中国海外能源投资安全，首先需要中国投资者自身进行积极努力，主要措施包括：第一，完善投资合同相关条款，将东道国动乱情形并入投资合同的不可抗力条款，并明确援引不可抗力条款免除责任的具体要求，增强适用不可抗力条款的可预期性和稳定性。第二，积极运用海外投资保险机制。中国投资者可以在综合评估东道国动乱风险的基础上，选择向MIGA或中国信保进行投保。第三，多方位运用海外投资争端解决机制。中国投资者应考虑在投资合同中完善投资争端解决方面的规定，具体包括：适度保留投资者母国或第三国法院的司法管辖权、增加国际投资仲裁条款；及在特殊情形下，考虑请求中国政府适度行使外交保护权。
此外，还需要中国政府在将来的法律制度设计中，对保障中国海外能源投资安全予以特别考虑，具体应包括：第一，积极推进中外BIT的发展和完善，构建BIT网络，运用BIT将东道国的国内法问题提升到国际法层面来加以解决，进而增强法律的稳定性和可预期性。同时，还应积极发展双边司法互助协定，保障投资者通过母国或第三国法院获得有效判决后，可以依据双边司法互助协定，要求东道国予以实际履行。第二，积极推进完善国内海外投资保险机制特别是中国信保的发展，对其中关键的保险范围、合格东道国等关键概念予以明确。第三，适时适度启动外交保护机制。当满足东道国与中国未签署BIT、其他投资争端解决方式缺位或失灵，且涉及重大投资利益等三项条件时，中国政府有必要在坚持和平共处基本原则的大前提下，审慎适度启动外交保护机制，以保障中国海外投资安全。
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