基于促进本国经济发展、维护国家安全及公共利益等目的，大部分东道国通常会对外国投资准入进行监管。能源行业直接涉及东道国的国家安全和国计民生，因此，绝大部分东道国对外资进入能源行业均予以严格限制[12]。
2005年中海油收购尤尼科案[13]是近年来最大的中国海外能源投资活动之一，由于美国国会阻挠，最终中海油被迫放弃了此次收购计划。该案反映出的问题具有相当的代表性，以下将予以详细探讨。
（一）案情简介
2005年6月23日，中海油出价185亿美元拟收购美国第九大石油企业尤尼科公司，由于中海油的大部分股票系非流通股，因此，中海油表示将全部以现金方式进行收购。尤尼科公司对该出价非常满意。但是，部分美国国会议员以“可能影响美国国家安全”为由，要求政府反对将能源资产出售给中国。2005年6月30日，美国众议院通过财政拨款修正案，禁止财政部将拨款用于审查中海油并购尤尼科。同年7月30日，美国参众两院通过了能源法案新增条款，要求政府在120天内对中国的能源状况进行研究，研究报告完成21天后，才能批准中海油对尤尼科的收购。这样，从收购活动的时间结点看，中海油竞购成功的可能被基本排除。2005年8月2日，中海油宣布撤回对尤尼科的收购要约，主动放弃了此次跨国收购。
（二）案件焦点
中海油对尤尼科的收购失败固然有中海油自身的原因，如其公司治理结构与国际市场对完善的公司治理结构的要求存在一定差距、未及时采纳中立第三方的专业意见等。但更主要的原因则集中于美国国会强调美国国家安全、中海油的国有企业性质，以及中国政府的补贴等三项问题，其中，国家安全是最重要的原因，也是美国“祭出”的最有力的大旗，下文将主要围绕该问题进行探讨。
美国至今未制定统一的外国投资法，外国投资者在美国享有国民待遇、外资进出自由，但是，美国政府对外资也并非完全不干预。维护国家安全历来是美国对外资审查的主要宗旨和要求，主要体现在1988年《埃克森—佛罗里奥修正案》（Exon-Floria Amendment）、1992年《伯德修正案》（Byrd Amendment）和2007年《外国投资与国家安全法》（Foreign Investment and National Security Act）中。
1988年《埃克森—佛罗里奥修正案》规定，对于一项外资并购，如果总统认为有充分证据表明享有控制权的外国实体可能采取威胁国家安全的措施，并且除美国《国际危机经济权力法》（International Emergency Economic Power Act）外，其他法律规定无法保证提供充分、适当的权限保护美国国家安全之时，总统有权阻止该项外资并购。但是，该修正案中未对“国家安全”一词进行定义，仅列出了考量并购对国家安全影响的五条标准：（1）对国防所需要的国内产品的影响；（2）对国内产业满足国防需要的能力的影响；（3）外国人对国内产业和商业行动的控制，对美国满足国家安全需要之能力的影响；（4）拟议中或正在进行的交易对敏感国家（主要指核不扩散名单上的国家或国务卿确定的支持恐怖主义的国家、或与导弹或生化武器扩散有关的国家）销售军工产品、设备或技术的影响；（5）拟议中或进行中的交易对美国涉及关系国家安全的国际技术领导角色的影响。
1992年《伯德修正案》也未对“国家安全”作出明确定义，主要对《埃克森—佛罗里奥修正案》进行了两方面的修改：首先，如果并购方为外国政府所控制或代表外国政府行事，并且并购导致在美国境内从事可能影响国家安全的州际商业的美国公司为外国人所控制，则美国外国投资委员会（The Committee on Foreign Investment in the United States，以下简称“CFIUS”）[14]必须进行调查；其次，强化了总统的报告义务。总统及其授权代表在1993年及其后每四年应该定期向国会提交报告。
2007年《外国投资与国家安全法》中仍未单独描述“国家安全”，但在核心基础设施的定义中提及“国家安全”。该法将“核心基础设施”定义为：对美国具有重大意义的任何有形或无形系统或资产，一旦这些系统或资产遭到破坏或损坏，就将对包括国家经济安全和国家公共卫生或公共安全在内的国家安全带来破坏性影响。同时，该法中也增加了判定国家安全的新的考虑因素：（1）交易对核心基础设施，包括重大能源资产的潜在影响；（2）交易对关键技术的潜在影响；（3）涉及军事产品、设备和技术被转移至国防部认为对美国利益存在潜在军事威胁的国家之交易的潜在影响；（4）美国对能源及其他重要资源、原材料来源需求的长期规划；（5）并购方母国安全性的排位情况。
（三）案件评析
针对中海油收购尤尼科事件，美国众议院第344号决议中援引《埃克森—佛罗里奥修正案》声称：由于石油产业在开采、加工和提炼中使用了某些敏感技术，这些技术具有商业和军事双重用途，因此中海油对尤尼科的并购会威胁美国的国家安全。同时，石油和天然气均属攸关国家安全和经济繁荣的战略性资产，因此不能让中国控制美国的石油资源。理论上，众议院援引《埃克森—佛罗里奥修正案》来审查中海油并购行为，就应当依法审查关于美国国家安全的问题，可是众议员们把更多的关注焦点放在了政治和经济层面，进而阻挠此项收购。
以下，笔者结合该修正案中所列举的总统考量并购对“国家安全”的影响的五条标准，逐项讨论如下：
第一条标准——“国内产品为国防要求所需要”。理论上，美国国产石油为其国防需要的说法是成立的，但是，尤尼科的产量仅占美国消耗量的0.76%左右，无论是其产量还是储量在美国都不足以影响全局。
第二条标准——“国内产业满足国防需要的能力”。《埃克森—佛罗里奥修正案》所确立的几项具体考量因素包括：人力资源、产品、技术、材料及其他供给和服务的可用性。作为一种全球性的商品，石油的供给和需求都是世界性的，尤尼科并不具备影响到美国石油产业满足国防需要的能力。
第三条标准——“外国人对国内产业和商业活动的控制影响到美国满足国防需要的能力”。对于美国而言，平时的石油供应根本不成问题，因此实际与收购并没有相关性。
第四条标准——“将军工产品、设备、技术销售给敏感国家对国家安全的潜在影响”。美国众议院第344号决议认为因为石油开采、加工中会涉及一些敏感技术，而原先向中国出口这些技术是需要许可证的。不仅如此，决议中还表明了一种意见，由于中国的石油公司在苏丹和伊朗也有商业业务——而这两个国家被美国列入了支持恐怖主义的“黑名单”，因此美国担心中海油可能向这两国转让从尤尼科获得的技术，美国众议院在解读这条标准时将中海油的商业收购行为与反恐进行了联系。
第五条标准——“拟议中或进行中的交易对美国关系国家安全的国际技术领导角色的影响”，此与第四条标准有一定关联性。尤尼科的确拥有一些海洋勘探方面的先进技术，但绝非美国的核心技术或世界顶尖技术，这类技术的转让不至于影响到美国的技术领先地位。更何况，中海油还承诺可以将某些敏感技术从收购方案中剥离以消除美国方面的疑虑。综上所述，如采用较严格的文本解释方法，美国判定中海油收购尤尼科威胁美国国家安全的结论显然有些牵强。
2005年9月29日，参议员爱赫罗夫（James Ihlofe）提出了总统审查外资并购的第六条标准，建议总统考虑“美国对能源资源和其他关键资源、原料的需求及对经济安全的需要的长期规划”[15]，并提出所谓的第六条标准——即“经济安全标准”。理论上说，新标准使对政府控股等经济因素的衡量有了明确的法律依据，对类似中海油的外国投资者更加不利，目前该条标准尚未成为法律。
除国家安全审查风险之外，中海油收购尤尼科案中还涉及了“国有企业”和“国家补贴”的审查风险，以下作简要说明。
（四）准入阶段中的国家安全审查风险之防范
在中海油收购尤尼科案中，美国国会采用了严格的审查标准，有不少国内学者认为美国国会对中海油采用了歧视性标准，对该决议予以严正批驳。但笔者认为，即使美国国会确实采用了歧视性标准，但在多边投资协定中未作规范、且中国与美国又没有双边投资条约（BIT）的背景下，美国国会完全有权力自由地解读其国内法，对进入美国的中国能源投资施加严苛的国家安全审查。
尽管美国曾在1988年《埃克森—佛罗里奥修正案》、2006年《国家安全外国投资改革与加强透明度法》（National Security Foreign Investment Reform and Strengthened Transparency Act）[16]和2007年《外国投资和国家安全法》中共列举了13项审查标准，但是，审查标准均比较笼统。从实践看，美国的国家安全审查具有很强的“国家导向性”，历来对包括中国在内部分国家的投资“特别青睐”[17]，2011年初，华为收购3Leaf被CFIUS要求撤销再次有力印证了这一点[18]。
当然，外资体系中存在国家安全审查机制并非是美国独有的制度。根据2008年2月美国政府责任办公室（United States Government Accountability Office，简称GAO）[19]对加拿大、中国、法国、德国、印度、日本、荷兰、俄罗斯、阿联酋和英国等10个主要国家的外资体系的审查结果表明，这10国中除荷兰和阿联酋外，均有正式的审查程序。包括美国在内的11个国家均将国家安全视为最主要因素或被考虑的因素之一，所有国家都对国防工业基地（Defense Industrial Base）等核心事项予以关注。而且，近年来部分国家对国家安全审查要求有强化的趋势，如2005年7月，加拿大政府提出对1985年《加拿大投资法》（The Investment Canada Act，ICA）的修正议案（Bill C-59），在维持原有对特定金额以上的外国投资进行“对加拿大的净收益”（Net Benefit to Canada）的经济考察标准的基础上，拟增设对可能影响加拿大国家安全的所有外国投资的“政治性”（Politically Unpalatable）审查机制[20]。此外，德国、法国等国也有类似动向[21]。特别需要注意的是，晚近各国对能源行业的投资和由国有企业和国家主权财富基金（Sovereign Wealth Funds，简称“SWFs”）所作投资予以特别关注，部分国家更对敏感交易要求预先批准[22]。
（五）准入阶段中的其他代表性非商业风险之防范
除国家安全审查外，中海油的国有企业性质和受到中国政府的补贴也是引发美国国会反对此项收购的重要原因。美国政府历来对中国国有企业“青睐有加”，早在1990年，美国总统就曾阻止中国航天技术进出口公司试图购买生产民用飞机零部件的美国梅姆斯公司（Mamco Manufacturing Inc.）的交易，这也是迄今为止美国总统唯一的一次行使《埃克森—佛罗里奥修正案》的授权阻止交易。对中国而言，国有问题特别复杂。如果中国企业要获得CFIUS的批准，就必须证明其不被中国政府控制，而要证明这一点恰恰是非常困难的，因为许多中国企业部分归国家所有，大多数为中央政府或当地政府所有。这一特征在能源企业中表现得尤为突出。在这种情况下，CFIUS倾向于将所有在美国投资的中国企业均假定为受中国政府的控制[23]，甚至香港公司都受到了这样的特别待遇。例如，2003年和记黄埔（Hutchison Whampoa）[24]拟收购环球电讯（Global Crossing）的通讯网络也被美国政府以受中国政府影响的理由而禁止。中国政府近年来一系列积极的改革措施虽然有力地推动了国有企业的转制，但除非中国政府对此进行进一步的实质性改革，否则，许多中国企业（即便是大部分股权已经上市流通的上市公司）在寻求CFIUS批准时仍将面临严格的国家控制的审查。有美国学者甚至认为，在中国，中国政府甚至对100%私有公司都可能有影响。在这样的思想指导下，中国投资者（以中央企业[25]和大型国有企业为主导）所进行的海外能源投资很可能被混同为中国政府的行为，进而遭受更严格的审查。
此外，中海油收购尤尼科案中的竞争对手雪佛龙公司、部分美国国会议员、金融界某些人士还认为中海油对尤尼科的收购中受到中国政府巨额补贴，因此不属于正常的商业收购。Newsweek经济栏目评论员Allan Sloan声称中海油从其母公司获得了25亿美元的无息贷款和高达45亿美元的30年期年利率为3.5%的低息贷款。他认为，这相当于给中海油每年提供了4亿美元的补贴，平均每股尤尼科股份约受惠9.5美元[26]。美国国会认为，中国的国有企业可以获得巨大的国家资源，即便是名义上具有独立法人地位的公司也可能从国有银行获得无息贷款。但是，中海油不承认在此次收购活动中存在政府补贴。
为了保证中国海外能源投资顺利进行并不断拓展，需要对前述的中国国有企业审查和中国政府补贴审查两类风险予以高度关注。一方面，需要中国政府继续采取改革措施适度推动国有企业进行进一步实质性改革；另一方面，也需要相关国有企业进一步完善公司治理结构，力争在治理优势的基础上构建其竞争优势。
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