投资准入阶段的法律制度

如果以投资的“整个生命周期”为内在主线，海外投资活动的全过程应包括投资准入、投资运营和投资退出三个阶段。从投资者母国的视角出发，中国对投资汇出的监管制度构成投资准入阶段法律制度的重要组成部分。

（一）海外投资项目管理制度

早期的海外投资项目管理制度以国务院批准发布的三个重要的行政法规^[52]为基础。2004年，国务院颁布了《国务院对确需保留的行政许可项目设定行政许可的决定》（以下简称“《行政许可决定》”）^[53]和《国务院关于投资体制改革的决定》（以下简称“《体制改革决定》”）^[54]，成为境外投资管理体制发展的法律依据和重要的推动力量。《行政许可决定》明确了各境外投资管理部门的职能划分，其中：国家发展和改革委员会（以下简称“国家发改委”）负责“境外资源开发类和大额用汇投资项目审批”和“企业境外投资用汇数额审批（不涉及用汇来源，是否购汇以及购汇多少的管理）”；商务部负责“国内企业在境外开办企业（金融企业除外）核准”；国家外汇管理局负责“境外投资外汇资金（资产）来源与汇出审核、登记”。《体制改革决定》明确落实企业投资自主权^[55]，其附件《政府核准的投资项目目录》（2004年）^[56]中明确规定“中方投资3 000万美元及以上资源开发类境外投资项目由国家发展和改革委员会核准。”上述项目之外，中央企业投资项目报国家发改委、商务部备案，其他企业投资的项目由地方政府按照有关法规办法核准。

2009年3月16日，商务部颁布的《境外投资管理办法》（以下简称“2009年《管理办法》”）^[57]，呈现出五方面特点：第一，下放审批权限。商务部仅保留对少数重大、敏感的境外投资（包括1亿美元以上的境外投资、特别国别的对外投资）的核准权限，其余境外投资核准事项均由省级人民政府主管部门负责^[58]。第二，简化核准程序。绝大部分境外投资企业只需递交申请表，即可在3个工作日内获得《企业境外投资证书》^[59]。第三，突出管理重点。相比2004年《关于境外投资开办企业核准事项的规定》第6条，2009年《管理办法》对不予核准的情形中，增加了“损害我与有关国家（地区）关系”，删除了“东道国政府动荡和重大安全问题”和“与东道国或地区的法律法规或风俗相悖的；从事跨国犯罪活动”的内容^[60]。第四，强调引导服务。2009年《管理办法》明确规定商务部门应通过政府间多双边经贸或投资合作机制和建立各种信息服务系统等多种方式，健全境外投资引导、促进和服务体系^[61]。第五，设置境外投资行为规范专章（第四章），对企业境外投资行为进行规范。总体而言，2009年《管理办法》体现了进一步便利境外投资、监管和服务相结合以及权责明晰、各负其责的原则，对便利海外投资、支持企业开展海外投资具有重要的实际价值。

2011年《国家发展改革委关于做好境外投资项目下放核准权限工作的通知》体现了三方面的变化^[62]：第一，进一步下放项目核准权限，国家发改委仅负责核准中方投资额3亿美元及以上的资源开发类项目。第二，强调对特殊项目采用特别标准，对前往未建交、受国际制裁国家，或前往发生战争、动乱等国家和地区的投资项目，应由省级发展改革部门或中央管理企业初审后报国家发展改革委核准，或由国家发改委审核后报国务院核准。第三，强调政企分开原则。要求省级发展改革部门在核准境外投资项目时，应对境外投资项目中可能发生的政治、经济、法律风险进行提示。

（二）海外投资外汇管理制度

我国原先实行较严格的外汇管制政策，从20世纪90年代后期开始，随着国家外汇储备的相对充裕，国家外汇管理局对外汇管理制度进行了一系列修改。2008年8月颁布的《中华人民共和国外汇管理条例》（以下简称“《外汇管理条例》”）进一步简化了对境外直接投资的外汇审批程序，还间接承认了境内个人可以成为境外直接投资活动的主体^[63]。2009年7月《境内机构境外直接投资外汇管理规定》的颁布^[64]，不仅进一步扩展了境内机构可以使用的外汇资金形式^[65]，还对境外直接投资外汇登记和资金汇出、境外直接投资前期费用汇出、境外直接投资项下资金汇入及结汇问题做了详细规范，同时废止了1993年《境外投资外汇风险及外汇资金来源审查的审批规范》、1995年《关于〈境外投资外汇管理办法〉的补充通知》等9项行政规章。2011年《境外直接投资人民币结算试点管理办法》^[66]允许获准开展境外直接投资的境内企业均可以用人民币进行境外直接投资，进一步扩大人民币在投资中的作用，促进投资便利化。