中国能源投资顺利进入东道国境内后，也绝不意味着一帆风顺，还需要对投资运营阶段中的非商业风险继续予以关注。以下将结合2006年厄瓜多尔石油暴利税案，对投资运营阶段的征收和国有化风险进行简要评析。
（一）案情简介
2006年4月，厄瓜多尔政府通过《石油修正法案》，规定当石油价格超过某个约定的基准油价时[27]，厄瓜多尔政府有权对外国石油公司从高于基准油价中获得的额外收入征税50%。2007年10月，厄瓜多尔政府颁布第662号总统令，将税率进一步提高至99%。这意味着外国石油公司几乎所有高于基准油价的额外收入都将归属厄瓜多尔政府。随后，几乎所有的外国石油公司都通过各种方式与厄瓜多尔政府进行协商，但厄瓜多尔政府未作出让步。西班牙雷普索尔集团（以下简称“Repsol集团”）曾以间接征收为由向解决投资争端国际中心（ICSID）提起仲裁，目前该案已被中止，仲裁庭尚未对总统令是否构成间接征收予以明确[28]。中国的中石化和中石油在厄瓜多尔石油行业中有着重要利益[29]，受到此项总统令的重大影响。
（二）案件焦点
国际投资法中，东道国政府基于公共利益的需要可能对外国投资者在东道国的部分或全部资产实行征收和国有化。传统上，典型的征收和国有化通常是由东道国政府颁布有关法令等方式来加以实施的，这种方式也被称为直接征收（Direct Expropriation）。但20世纪80年代以来，东道国多采用规则性干预（Regulatory Interventions）等措施对外国投资施加类似的影响，这些措施通常被称为“间接征收”（Indirect Expropriation）[30]。
目前国际社会尚未对间接征收的定义及其界定标准形成普遍的共识。在间接征收界定中采用何种标准，实际上是在保护投资者利益和维持东道国公共管理权之间的权衡的结果。本案中的焦点主要集中于两方面：第一，厄瓜多尔政府征收税率高达99%的石油暴利税的行为是否符合间接征收的一般要件？第二，该项措施是否属于国家管理权例外？
（三）案件评析
联合国大会一系列决议都承认东道国对天然资源的永久主权[31]，并确认东道国有权增加其在外国企业的管理权及增加对源自该企业的收益和利润的份额[32]；东道国有权为了保护自然资源，对其资源采取有效的控制，包括对之实行国有化的权利[33]。石油暴利税（Windfall Oil Taxes），又称石油特别收益金，在国际投资领域并非新事物。除厄瓜多尔外，包括委内瑞拉、中国等在内的不少国家也征收石油特别收益金[34]，但是，征收税率高达99%的石油特别收益金确属罕见。
1.该项措施是否具备间接征收的一般要件？
要判定厄瓜多尔政府征收99%的石油特别收益金的行为是否属于间接征收应结合效果和目的两项加以综合分析。从目的角度看，厄瓜多尔政府以保护石油这一不可再生的自然资源为由，有权采取暴利税行为，但是该措施不得具有歧视性。而本案中，厄瓜多尔政府仅针对外国石油公司征收石油暴利税，而不涉及本国石油公司，具有歧视性。从效果角度看，对超过基准油价以上的超额收入征收税率高达99%的石油特别收益金，尽管外国投资者仍拥有投资财产的所有权和经营权，但是它们的财产权和对投资的合理预期都受到了根本影响，使投资陷于实质上无法产生收益或不能产生回报的状态，产生了相当于直接征收的效果。
2.该项措施是否属于国家管理权例外？
现行国际投资法理论与实践中均将国家管理权行为作为征收行为的例外，承认国家管理权例外是对国家主权的一种尊重[35]。如Ian Brownlie指出，国家行为，作为合法行使政府权力，可对外国利益构成较大的影响而不构成征收……尽管因特定事实可能改变某些个案，但原则上，此类措施并不违法，也不构成征收[36]。理论和实践中通常将税收作为一种典型的国家行使管理权的权力[37]。但是，国家管理权行为例外存在“例外之例外”。非歧视的、善意的一般税收行为不会产生相关义务，但是东道国政府机关如采用没收性税收措施显著地减少投资者收益将仍被视为征收性行为[38]。例如OECD制定的1967年《保护外国人财产公约草案》（Draft Convention on The Protection of Foreign Property）第3条的注释中指出将“过分或专断的税收”（Excessive or Arbitrary Taxation）视为蚕食性征收。
（四）投资运营阶段中征收或国有化风险之防范
根据跨国资本流动实践，海外投资活动遵照法律效力优先顺序依次应为：国际法、东道国国内法和投资者母国国内法及国际惯例。然而，在具体的投资活动中，更加充分考虑缔约双方的特殊利益的双边投资条约（BIT）在促进缔约双方之间投资的发展、保证投资关系的稳定性，以及外国投资者的权利和尊重合法的公共利益之间达到更好的平衡[39]。有鉴于此，要解决此项石油特别收益金纠纷，首先应关注1994年《中华人民共和国政府和厄瓜多尔共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》（以下简称“1994年中国—厄瓜多尔BIT”）中的相关规定。
1.1994年中国—厄瓜多尔BIT中征收规范的解读
1994年中国—厄瓜多尔BIT第4条[40]对征收进行了规定，尽管该条并未对“其他类似措施”加以细化，但是，根据1969年《维也纳条约法公约》第31条[41]所确立的解释规则，应当将“其他类似措施”理解为与征收、国有化产生类似效果的措施，应包含间接征收的情况。
2.国家管理权行为的例外
尽管1994年中国—厄瓜多尔BIT中未对税收问题是否属于国家管理权的例外范围做出专门规范，但是该项BIT第3条第2款中规定了最惠国条款，因此，如果厄瓜多尔与任何第三国签订的BIT（第三方条约）中规定有对投资者权益更有利的实体权利条款，中国投资者完全可以援引中国—厄瓜多尔BIT（基础条约）中的最惠国条款，要求该第三方条约中的相关实体权利条款。经研究，1997年美国—厄瓜多尔BIT第10条第2款第a项规定，BIT适用于与征收有关的税收问题。因此中国投资者完全可以援引基础条约中的最惠国条款，主张将石油特别收益金纳入中国—厄瓜多尔BIT中进行考虑。
3.救济途径
基于上述分析，依据1994年中国—厄瓜多尔BIT的相关规定，厄瓜多尔政府的石油特别收益金措施已经满足了“其他类似措施”（即间接征收的措施）的构成要件，因此，中国投资者可以根据该项BIT第9条的规定，采用友好协商、东道国法院司法解决等方式进行征收解决，如果仅对补偿款额有异议，可以采用专设仲裁庭方式进行争端解决。传统中，中国投资者更倾向于由中国政府以外交对话方式解决投资争端，但是，外交对话有其局限性，这种局限性在东道国政府立场特别强硬、东道国政局不稳定或两国外交关系不睦之时，表现得尤为显著[42]。因此，为了更好地保障中国投资者的海外投资利益乃至中国能源安全，必须更多关注司法解决和仲裁解决等更具稳定性的争端解决方式。
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