世贸组织争端解决机制中的磋商程序

第二节　世贸组织争端解决机制中的磋商程序

《谅解》是世贸组织法律体系中的“诉讼法”，系统规定了世贸组织框架内解决争端的程序。《谅解》第4条用11个款项规定了磋商程序，该程序是世贸组织争端解决争端程序的重要组成部分。磋商的作用已经被专家组和上诉机构普遍认可。在韩国——酒精饮料税收案中，专家组裁决如下：“的确，我们认为磋商的本质是使争端各方收集正确的相关信息，或者帮助他们达成一个多边解决方案，或者未能达成一致，帮助他们向专家组提交正确的信息。”^[7]在墨西哥——对来自美国高果糖玉米糖浆反倾销调查案《谅解》第21.5条案中，上诉机构认为：“通过磋商，争端各方交换信息，评估他们各自证据的强弱，缩小他们之间的差距范围，达成一个多边解决方案。而且即使没有达成解决方案，磋商给各方提供了一个机会，以便能够确定他们之间争端的范围。很明显，磋商提供了很多好处，不仅对申诉方和被申诉方有好处，对第三方和整个争端解决机制都有好处。”^[8]

一、磋商程序的特点

磋商程序是从国际公法中的谈判协商程序中发展而来的，但它又带有自己的显著特点。

（一）磋商程序的前置性

《谅解》第4.2条规定：“每个成员承诺对另一成员提出的有关在前者领土内采取的影响任何适用协定运用的措施的交涉给予积极考虑，并提供充分的磋商机会。”该条规定并不意味着磋商程序是可以任意选择的或可有可无的。《谅解》第4.7条规定：“如果在收到磋商请求之日起60日内，磋商未能解决争端，申诉方可请求设立专家组。如果磋商当事方一致认为磋商无法解决该争端，申诉方可在60日期限内提出成立专家组的请求。”上述规定表明：磋商是强制性程序，申诉方必须向被申诉方提出磋商申请，才有机会申请设立专家组，也就是说，磋商程序是申请设立专家组的前置性程序，跳过磋商程序直接进入专家组程序是不允许的。专家组和上诉机构的裁决也充分地证明了这一点。在巴西——影响椰粉措施案中，申诉方菲律宾向被申诉方巴西提出磋商请求，但巴西拒绝与其磋商。对此，专家组认为“世贸组织各成员遵守基本义务，实施在《谅解》下提出的磋商对于争端解决机制的运作是极端重要的”。专家组认为“《谅解》第4.2条和4.6条明确规定各成员的磋商义务是绝对的，且不受某成员的先前任何条款和条件影响”。（and is not susceptible to the prior imposition of any terms and conditions by a Member.）^[9]《谅解》规定的磋商义务争端各方都必须遵守，对于申诉方而言，应该向被申诉方提出磋商请求，申诉方不得越过磋商程序要求设立专家组。对于被申诉方而言，其有义务在法定时间内给予答复，并在诚实善意的基础上进行磋商。《谅解》第4.3条规定：“……如果该成员在收到请求之日起10日内未作出答复.或未在收到请求之日起不超过30日或双方同意的其他期限内进行磋商，请求磋商的成员可直接请求成立一个专家组。”上述规定表明：申诉方在提出设立专家组之前，有义务先向被申诉方提出磋商请求，但设立专家组不是以必须进行磋商作为前提，只要符合上述规定，没有进行磋商也可以提出设立专家组请求。所以，笔者认为磋商程序既是整个争端解决程序的一个环节，同时自身又具有一定的独立性。此独立性一方面体现在争端各方可能在磋商中达成一致，争议问题得到解决，不需要进行以后的争端解决程序；另一方面体现在磋商可以贯穿于争端解决程序的全过程，在争端解决的任何程序阶段，争议各方都可以继续磋商，甚至达成解决方案。

（二）磋商程序的保密性

《谅解》第4.6条规定：“磋商应予保密，并不损害任何一方在任何进一步的诉讼过程中的权利。”《谅解》对磋商的保密性规定得非常概括，没有明确的要求。专家组和上诉机构在相关的裁决中，逐渐澄清了保密的若干问题。磋商保密分为两个方面，一个是进度方面的保密；一个是所涉内容方面的保密。磋商进程的保密主要是指在案件磋商进行过程中，不允许非争端方的人员介人，磋商除当事方和加入磋商者外，其他成员不能够派员参加，世贸组织工作人员也不能参加磋商，磋商过程中的双方对话、文件交换等也不对外公开，磋商过程也不进行世贸组织官方的记录，没有公证人在场，磋商进行的情况也不向世贸组织秘书处提交备案，因此外人难以知晓到底磋商是怎样进行的，到底进行了一些什么事情。^[10]磋商进程不是专家组和上诉机构通过裁决确立的，是世贸组织机构和全体成员根据《谅解》第4.6条的保密规定形成的一种“国际习惯”。磋商所涉内容应当保密，争端各方不得将在磋商过程中获得的对方观点立场或事实对外公开，这个问题没有争议。争端各方可否公开自己在磋商中的立场、观点呢？到目前为止，专家组和上诉机构还没有遇到过此类问题。由于专家组审理过程也是保密的，专家组的保密程序的规定也许具有借鉴意义。《谅解》附件3专家组工作程序第3段规定：“专家组的各项审议及递交专家组的文件均应保密。本谅解的任何规定不得妨碍任何争端当事方向公众阐明其自身立场的陈述。”专家组保密规则明确规定争端当事方可以向公众阐明自己的立场。因此，笔者认为磋商的保密性不包括磋商当事方向公众公开自己的立场，同时磋商当事方也可以向公众公开自己通过调查获得的，不是在磋商程序中从对方获取的事实信息。若非如此，争端当事方，特别是较为民主的国家或地区，可能存在公务信息不透明，这将与该国或地区的法律制度相冲突。此外，专家组和上诉机构在相关裁决中确立了以下几个规则：

第一，根据“磋商不得损害任何一方在任何进一步的诉讼过程中的权利”的规定，在磋商程序中，争端当事方作出的让步或者出价，不得提交给专家组，专家组不得接受此类证据。在美国——限制进口棉内衣和人造纤维内衣案中，申诉方哥斯达黎加向专家组提交了一份材料，该材料是美国在磋商阶段提出的限制水平的出价。专家组拒绝接受此材料。专家组认为，《谅解》第4.6条明确规定磋商是保密的，并且不妨碍争端方在后续程序中的权利，在磋商阶段提出的解决争端的任何出价，对于争端解决的后来阶段并无法律意义，因此将不会根据这些信息做出裁决。^[11]

第二，在磋商程序中，当事方从对方获取的事实可以提交给专家组及以后程序，此行为不构成违反保密义务，且专家组有义务接受此类事实信息。在韩国——酒精饮料税收案中，专家组认为“磋商的保密性只能要求磋商各方不得将在磋商中获得的信息泄露给未参与磋商的成员。我们注意到专家组程序是保密的，所以各方没有违反保密规定，在专家组审理程序中，将在磋商中获得的信息予以泄露。的确，我们认为磋商的本质是使争端各方收集正确的相关信息，或者帮助他们达成一个多边解决方案，或者未能达成一致，帮助他们向专家组提交正确的信息。如果在磋商中获得的信息不能在随后的专家组程序中被其他当事方使用，这将会严重影响争端解决的进程。所以，我们裁定在本案中申诉方（美国和欧共体）在与韩国磋商中获得信息提交给专家组没有违反磋商程序的保密义务”^[12]。

第三，争端当事方就同一案件启动过数次磋商程序，在数次磋商程序中获取的事实，任何一方都可以将此类信息提交给专家组或随后的程序中。在澳大利亚——汽车皮革制造商和出口商补贴案中，1997年11月17日，申诉方美国向澳大利亚就汽车皮革出口补贴争议提出磋商请求。双方未能达成解决争议的方案。1998年1月12日，美国甚至向争端解决机构提出设立专家组的请求，但最终专家组程序并未启动。1998年5月8日，美国再次向澳大利亚就汽车皮革出口补贴提出磋商请求。双方再次未能达成一致。于是，美国启动了专家组程序。在专家组审理过程中，美国将第一次磋商时从澳大利亚获得的信息提交给了专家组。澳大利亚认为此行为违反了保密义务，该信息作为证据无效。专家组认为《谅解》第4.6条规定“磋商应予保密，并不损害任何一方在以后的诉讼过程中的权利”。然而，专家组认为，这一规定并不意味着在一个磋商中获得的信息与事实不得被用于随后的专家组程序。因为在本案中，争端相同，当事方相同，只是进行了另一个磋商而已。^[13]

第四，争端当事方在磋商程序中获得了对方的信息，在专家组程序中将此类信息披露给了没有参与磋商的第三方。这种行为不构成违反磋商保密义务。在墨西哥——对来自美国高果糖玉米糖浆反倾销调查案《谅解》第21.5条案中，专家组认为“仅仅因为第三方没有参与磋商程序，而参与了专家组程序，一当事方就不能将在磋商中获取的信息用于随后的专家组程序，这将严重阻碍争端解决进程。我们认为由于一成员没有参与磋商程序，而参与了专家组程序导致从磋商程序中获得的信息的证明力受到限制，这是不恰当的。所以，我们得出结论：将在磋商程序中获取的信息写入书面阐述披露给第三方，甚至是没有参与磋商程序的第三方，这样的行为没有违反磋商的保密性义务”^[14]。

第五，争端当事方有权要求专家组或上诉机构不得在裁决书中披露其在磋商程序中提供的信息。在加拿大——小麦出口和对待进口谷物措施案中，加拿大认为依据《谅解》第4.6条磋商保密性的规定，专家组的裁决书中不得含有其在磋商程序中提交的信息和事实，遇到该部分内容时，以括号代替。美国对加拿大的要求提出反对。专家组认可了加拿大的主张删除了加拿大在磋商程序中提供的部分信息，但对于已经在初步裁决中披露的信息，由于加拿大没有表示反对，且已经披露，专家组在最终裁决书中予以保留。^[15]

磋商的保密性为争端各方坦率地发表自己的观点，客观地披露事实真相，诚实地与对方协商提供了重要的保障。但由于磋商过程中获取的信息可以成为后续程序的证据，这也使得当事方在磋商中不会轻易披露对自己不利的信息，从而诚实磋商的要求被打了折扣，磋商有时流于形式，成了申请设立专家组程序的附带品。“从而《谅解》规定磋商保密性所预期的鼓励坦诚磋商和达成解决办法的目的就受到负面影响，保密性的实际意义得到减损。磋商成员在磋商中背离真诚和坦率的原则，只是提出对自己最有战术利益的信息，实际上减少了通过磋商解决争端的可能性，这大概是磋商保密性目前解释的一个不期之果。”^[16]

二、磋商程序

按照惯例，磋商的时间只有半日或一日。一般情况下是被申诉方先介绍争议的措施，然后回答申诉方的提问，有时为了节省时间，跳过介绍措施的步骤，直接进入问答程序。虽然书面磋商请求“指责”对方的措施违反了世贸组织的那些规定，属于“法律指控”，但在面对面的磋商中，常常是就措施所涉及的事实问题进行质疑和澄清，并就请求方的“要价”（例如要求对方取消措施、修改措施等）进行讨价还价。为了使磋商更有效率，磋商中提出的问题一般提前一段时间（例如一周）提交被请求方，以便被请求方做好充分准备。^[17]

（一）磋商程序的启动

《谅解》第4.2条规定：“每一成员承诺对另一成员提出的有关在前者领土内采取的影响任何适用协定运用的措施的交涉给予积极考虑，并提供充分的磋商机会。”依据此规定，当一成员认为其他成员的措施或法律违反了世贸组织各协定或损害了其依据世贸组织各协定应当享有的利益，该成员有权向对方提出磋商的请求，从而启动磋商程序。其他成员的措施或法律是否真如该成员所指违法或损害其利益无需在启动磋商程序之时辨别清楚，只要该成员认为如此即可。

《谅解》第4.4条规定：“所有此类磋商请求应由请求磋商的成员向争端解决机构及有关的理事会和委员会通报。任何磋商请求均应以书面形式提交，并应说明提出请求的理由，包括确认所争论的措施，并指出起诉的法律依据。”申诉方向被申诉方提出磋商请求需要以书面形式做出，同时将书面的请求书副本抄送给争端解决机构、有关理事会和委员会。例如，在中国——涉及风力发电设备措施案中，美国就风力发电设备补贴问题向中国提出书面的磋商请求，又将该磋商请求书抄送给争端解决机构、货物贸易理事会和补贴与反补贴措施委员会。^[18]磋商请求书应说明提出请求的理由，包括确认所争论的措施，并指出起诉的法律依据，也就是说，磋商请求主要由两个要素构成：（1）争议的措施。争议措施“应是被申诉方采取的，且申诉方认为正在对其根据有关协定直接或间接获得的利益造成损害的具体措施”^[19]。争议措施可能是法律、法规或行政命令或成员依据这些法律做出的行政行为。（2）磋商请求书应当明确指出提起磋商的相关法律依据，包括程序法依据与实体法依据。通常程序法依据是《谅解》第4条、《关贸总协定1994》第22条和第23条；实体法依据要根据具体的争议措施而定。例如，在中国——涉及风力发电设备措施案中，美国认为争议的措施是中国政府向其国内企业制造的风力发电设备提供专项资金，也就是财政部颁布的《风力发电设备产业化专项资金管理暂行办法》。美国提出磋商请求的法律依据中程序法依据是《谅解》第1条和第4条、《关贸总协定1994》第22.1条、《补贴协定》第4条和第30条，实体法依据是《补贴协定》第3条、《关贸总协定1994》第16.1条、《补贴协定》第25.1—25.4条。^[20]

（二）磋商的时限

根据《谅解》第4.3条规定，申诉方向被申诉方提出磋商请求后，被申诉方应当在收到请求之日起10日内对磋商请求作出答复，并应在收到请求之日起不超过30日的期限内真诚地磋商，以达成双方满意的解决方法，除非双方另有议定。如果被申诉方未在收到请求之日起10日内作出答复，或者未在收到收到请求之日起不超过30日的期限内或双方同意的其他时间内进行磋商，则申诉方可以直接请求设立专家组。根据《谅解》第4.7条规定，如果在收到磋商请求之日起60日内，磋商未能解决争端，则申诉方可以请求设立专家组。如果磋商各方共同认为磋商已不能解决争端，则申诉方可以在60日期限内请求设立专家组。根据《谅解》第4.8条规定，在紧急案件中，包括涉及易腐货物的案件，各成员应在收到请求之日起不超过10日的期限内进行磋商，如果在收到磋商请求之日起20日期限内，磋商未能解决争端，则申诉方可以请求设立专家组。依据案件性质的不同，争端分为一般案件和紧急案件，磋商的期限也不相同。一般案件的磋商期限是收到磋商请求之日起60日；紧急案件的磋商期限是收到磋商请求之日起20日。期限届满后双方未能解决争端，磋商程序告一段落。但这并意味着磋商的大门就此关闭，专家组程序即将开启。事实上，期限届满后争端未能解决，如果双方愿意的话，磋商程序可以继续进行，而且这个程序可以一直进行下去，没有最终期限。例如，在韩国——有关测试和检验农产品措施案中，申诉方美国在1995年4月6日向被申诉方韩国提出磋商请求。截至2011年7月，双方仍未宣布结束磋商。^[21]所以上述磋商的期限在本质上是设立专家组的起始时限，而不是磋商程序最后的截止期限。

（三）磋商程序中的第三方

根据《谅解》第4.11条规定，只要进行磋商的成员以外的其他成员认为按照《关贸总协定1994》第22.1条和《服务贸易总协定》第22.1条或其他适用协定的相应规定所进行的磋商涉及其实质贸易利益，则该成员即可在根据上述条款进行磋商的请求散发之日起10日内，将其参加磋商的愿望通知进行磋商的成员和争端解决机构。只要第三方有关实质性贸易利益的主张成立，其参与磋商请求就应当被接受。在这种情况下，WTO成员应通知争端解决机构。如果参加磋商的请求未被接受，则申请参加磋商的成员有权根据《关贸总协定1994》第22.1条或第23.1条、《服务贸易总协定》第22.1条或第23.1条以及其他适用协定的相应规定提出磋商请求。第三方加入磋商程序的前提条件是磋商涉及其“实质贸易利益”。按照这一规定贸易利益被分成两类：实质贸易利益和非实质贸易利益。如果磋商涉及的是第三方的非实质贸易利益，磋商当事方可以拒绝第三方参加磋商程序。但在实践中，磋商当事方很少以此为由拒绝当事方参加。即便磋商当事方拒绝第三方参加磋商程序，依据《谅解》第4.11条的规定，第三方也可以单独提出磋商请求。所以以磋商涉及第三方“实质”贸易利益作为第三方加入磋商程序的前提条件在实践中已遭抛弃。第三方请求参加磋商程序需要以书面形式提出，并分别通知申诉方、被申诉方和争端解决机构主席。一般而言，加入磋商请求书至少包括两部分内容：一是指明提出磋商请求是依据《谅解》第4.11条；二是在该争端中，请求方具有实质贸易利益。例如，在中国——影响汽车零部件进口措施案中，日本作为第三方请求加入磋商。其加入磋商请求书指出依据《谅解》第4.11条请求加入磋商，在该案中，日本作为汽车零部件的生产商具有实质贸易利益。^[22]在该案中，除日本提出加入磋商请求外，欧共体、澳大利亚、墨西哥、加拿大也分别提出磋商请求。^[23]第三方参加磋商表明其对案件的关注，但无意成为该案的争端当事方。在参加磋商的过程中，第三方应遵守磋商程序的保密义务，不得将从争端当事方获得的信息披露给公众。

（四）磋商程序的真实性与充分性

此处的真实性是指磋商是否真的发生过。当申诉方就某一措施向

CHINA-MEASURESAFFECTINGIMPORTSOFAUTOMOBILEPARTS-REQUEST TO JOIN CONSULTATIONS-COMMUNICATION FROM AUSTRALIA，WT/ DS340/4；

CHINA-MEASURES AFFECTING IMPORTS OF AUTOMOBILE PARTS-REQUEST TO JOIN CONSULTATIONS-COMMUNICATION FROM MEXICO，WT/DS340/5；

CHINA-MEASURESAFFECTINGIMPORTSOFAUTOMOBILEPARTS-REQUESTTO JOIN CONSULTATIONS-COMMUNICATION FROM CANADA，WT/ DS340/6.争端解决机构提起申诉时，其有义务向被申诉方提出磋商请求。如果申诉方没有提出磋商请求，则违反了《谅解》的规定，并不得请求设立专家组。如果申诉方提出了磋商请求，被申诉方可能接受磋商请求与其磋商，也可能拒绝磋商请求，无论被申诉方作出哪种反应，按照《谅解》的规定都是合法的。因为被提出磋商请求是被申诉方的权利，而不是义务。对于这一权利，被申诉方可以选择行使，也可以选择放弃。当申诉方提出设立专家组请求时，只需要向争端解决机构通知其提出过磋商请求，与被申诉方进行过磋商或被申诉方拒绝磋商。依据《谅解》的规定，申诉方向被申诉方提出磋商请求的同时，应通知争端解决机构。因此，争端解决机构对申诉方提出磋商请求的事实是知晓的。至于磋商是否被申诉方拒绝磋商，或由于被申诉方原因而终止，还是正常地进行完毕，只要申诉方将上述事实通知争端解决机构即可，争端解决机构或专家组没有义务对申诉方通知的真实性进行审查的义务。在巴西——影响椰粉措施案中，申诉方菲律宾向被申诉方巴西提出磋商请求，但巴西拒绝与其磋商。申诉方要求裁定被申诉方没有依据《关贸总协定1994》第23.1条进行磋商，违反了《谅解》第4.1、4.2和4.3条项下的义务。被申诉方则认为申诉方未在诉讼请求中列明该事项，因此专家组对此事项无管辖权。专家组认为“设立专家组的请求中没有任何内容可以得出结论：专家组被要求对巴西没有磋商作出裁决”。“1996年2月21日，争端解决机构会议上，会议记录重复了菲律宾的观点：因为巴西拒绝，磋商才没有举行。然而在那份记录中又没有任何内容可以得出结论：专家组被要求对巴西没有磋商作出裁决。最后专家组作出裁决：菲律宾关于巴西没有磋商的诉讼请求不在专家组的管辖权之内。”^[24]申诉方未向被申诉方提出磋商请求而直接提起设立专家组时，被申诉方可以提出反对；若被申诉方未提出反对，视为被申诉方放弃了磋商的权利，专家组设立有效。在墨西哥——对来自美国高果糖玉米糖浆反倾销调查案《谅解》第21.5条案中，墨西哥向上诉机构提出上诉，认为申诉方美国没有提出磋商请求，美国也没有在请求设立专家组时说明这一情况，因此墨西哥认为设立专家组违法，专家组有义务主动审查这一问题。上诉机构没有支持墨西哥的主张。上诉机构认为缺少磋商，在本质上，不是否定专家组处理争端权力的缺陷。我们记得墨西哥从来没有寻求磋商的潜在利益，也没有反对美国剥夺了它这样的利益。因此，对这样的缺陷，双方在随后的程序中都没有提及，专家组也不必审查。^[25]笔者认为上诉机构的裁决遵循了民事诉讼程序的普遍做法。在民事诉讼中，一法院对某案件本没有管辖权，但该法院受理了此案后，被告没有在法定的期限内提出管辖权异议，则该法院将获得该案件的管辖权。^[26]

磋商程序具有保密性，争端解决机构、专家组、秘书处的工作人员都不得参加，磋商也没有正式的会议记录。因此，争端当事方之间的磋商究竟如何进行的，外人无从知晓。专家组也不可能知晓磋商的情形如何。如果被申诉方认为由于申诉方的原因导致磋商没有充分进行，其权利受到侵害，被申诉方可否要求专家组对此作出裁决？被申诉方的权利又如何维护呢？在韩国——酒精饮料税收案中，韩国认为欧共体和美国作为申诉方违反了《谅解》第3.3、3.7和4.5条义务。事实上，韩国认为申诉方没有诚实地进行磋商以便达成一个共同的解决办法。韩国认为磋商过程没有一个有意义的事实信息的交流，因为申诉方把磋商当做一个提问和回答的会议，所以，阻碍了解决问题的任何合理的机会。韩国认为这种不遵守《谅解》明确规定的行为是对世贸组织争端解决体系基本原则的违反，并要求专家组作出裁决。专家组认为世贸组织的法理从没有承认过磋商的“充分性”这个概念。《谅解》的要求仅仅是磋商事实上进行过或者至少被请求过，从磋商请求提出之日起经过了60日的时间。在磋商过程中发生了什么不是专家组关注的问题。专家组指出“我们不希望暗示我们认为磋商不重要。完全相反，磋商是《谅解》极为重要的、不可或缺的组成部分。但我们没有权力调查争端当事方之间磋商程序的充分性。在本案中，我们拒绝进行调查”^[27]。此类观点在其他案件的专家组裁决时也得到了支持。在欧共体——香蕉进口、销售和分销体制案中，专家组认为磋商是争端当事方之间保留的问题，争端解决机构不得干涉，专家组也不得干涉。磋商要在世贸组织秘书处缺席的情况下举行。有的磋商达成了相互统一的解决方案，有的没有达成。在那些没有达成解决方案的案件中，专家组的功能仅仅是如果提出过磋商请求，确认事实上进行过磋商。^[28]在美国——限制进口棉内衣和人造纤维内衣案中，申诉方哥斯达黎加认为被申诉方美国违反了《纺织品与服装协定》第6.7条，未能对严重损害纺织品进行磋商。专家组认为在《纺织品与服装协定》第6.7条的磋商，本质上是双边磋商程序，没有官方的会议记录。一般情况下，专家组不可能知道磋商中谈判的内容。^[29]