补贴争端磋商程序的特别规定

第三节　补贴争端磋商程序的特别规定

《补贴协定》对补贴争端的磋商程序作出了规定。《补贴协定》规定了三种补贴类型：禁止性补贴、可申诉补贴和不可申诉补贴。《补贴协定》规定不可申诉补贴于1999年12月31日失效，所以本书不再对不可申诉补贴的争端解决机制进行阐述。针对禁止性补贴争端，《补贴协定》规定任何时候申诉方有理由认为被申诉方在授予或维持某项禁止性补贴，申诉方可要求与被申诉方进行磋商。申诉方提出磋商的请求时应提供一份说明，列出所涉补贴存在和性质的可获得的证据。被申诉方应尽快进行磋商，以便澄清事实并达成相互同意的解决办法。如果在提出磋商后的30日内不能达成为各方都能接受的解决办法，争端当事方可将该事项提交争端解决机构，以便立即建立专家组。针对可申诉补贴争端，《补贴协定》规定无论何时申诉方有理由认为被申诉方实施了补贴，损害其国内产业、使其利益丧失或减损或严重侵害其利益时，申诉方可以要求与被申诉方进行磋商。申诉方提出的磋商要求应包括可获得证据的说明，说明应包括两方面：一是争议补贴的存在和性质；二是该补贴损害其国内产业，使其利益丧失或减损，严重侵害其利益。被申诉方应尽快进行磋商，以便澄清事实并达成相互同意的解决办法。如果在提出磋商后的60日内不能达成为各方都能接受的解决办法，争端当事方可将该事项提交争端解决机构，以便立即建立专家组。《补贴协定》规定禁止性补贴与可申诉补贴各自提出磋商请求的前提条件不同。前者是基于规范论，针对的是禁止性补贴本身，即“任何时候一成员有理由认为另一成员在授予或维持某项被禁止的补贴，该成员可要求与另一成员进行磋商”。后者基于功能论，针对的是可申诉补贴后果，即“无论何时当一成员有理由认为另一成员实施了《补贴协定》第1条所指的任何一种补贴，损害其国内产业、使其利益丧失或减损或严重侵害其利益时，该成员就可以要求与实施了该项补贴的成员进行磋商”^[30]。

由于禁止性补贴的危害性很大，《补贴协定》规定了快速解决争端的程序，其中磋商的期限是从提出磋商请求之日起30日内结束，比一般案件的60日磋商期限缩短了一半。而可申诉补贴争端的磋商期限是60日。一般争端的60日磋商期限从收到磋商请求之日起算，禁止性补贴争端的30日磋商期限从提出磋商请求之日起算。可申诉补贴争端的60日磋商期限从什么时间起算，《补贴协定》既没有规定是提出磋商请求之日，也没有规定是收到磋商请求之日，而是含糊其辞地规定在60日内未能达成解决争端的协议，申诉方可以请求设立专家组。《补贴协定》的规定是否暗示起算时间是从磋商正式开始之日呢？如果真是这样的话，可申诉补贴争端的磋商期限从提出磋商请求之日起有90日时间，这比其他任何类型争端都要长。

《补贴协定》第4.2条规定针对禁止性补贴争端的磋商请求应包括一份说明，列出有关所涉补贴的存在和性质的可获得证据的说明。^[31]《补贴协定》第7.2条规定提出可申诉补贴争端磋商要求应包括有以下的可获得证据的说明：（a）有关补贴的存在和性质；（b）损害其国内产业、使其利益丧失或减损或严重侵害其利益。^[32]第4.2条中的可获得证据的说明与第7.2条的可获得证据的说明在性质上相同，但包括的内容有所不同。前者包括所涉补贴的存在和性质；后者不仅包括所涉补贴的存在和性质，且包括利益受到的各种损害。《补贴协定》没有对于“可获得证据的说明”作出解释，也没有其他更多的规定。实践中，专家组对它进行了解释。在美国——外销公司税收待遇案中，专家组对“可获得证据的说明”进行了解释。首先从文字含义入手，专家小组指出“证据”是指“支持或反对一种观点或意见的现有事实或情况”；“可获得”是指“在某人处置之下的”，而“说明”是指“用文字表示”。一般意义来说，《补贴协定》第4.2条要求一成员提出的磋商请求中应包括对当时现有的、支持其观点的事实以文字形式表示出来。在第4.2条一般意义的基础上，很明显申诉方必须在磋商请求中指明可获得的证据，但无需附送。^[33]此外，专家组和上诉机构在实践中逐渐丰富了该条的适用规则。

第一，《补贴协定》第4.2条与《谅解》第4.4条的关系是两者同时满足和适用。

《谅解》第4.4条规定“任何磋商请求均应以书面形式提交，并应说明提出请求的理由，包括确定争端中的各项措施，以及指明起诉的法律依据”。上述两者都是对提出磋商请求的规定，它们之间是什么关系呢？在美国——外销公司税收待遇案专家组程序中，美国认为欧共体《补贴协定》第3条的诉讼请求应当被驳回，因为欧共体的磋商请求没有包括“一份可获得证据的说明”。专家组拒绝了这个请求。专家组解释说，“欧共体的磋商请求中确实包括了一份可获得证据的说明，很有可能部分原因是欧共体的主要证据是美国国内税收法第921—927节”。专家组裁定《谅解》和《补贴协定》没有规定应当驳回《补贴协定》第3条下的诉讼请求，即使未能遵守《补贴协定》第4.2条的义务。最终专家组没有同意美国的主张：欧共体未能提供一份可获得证据的说明，它的正当程序权利被侵犯。上诉机构认为：《谅解》第4.4条要求适用协定下的所有磋商请求都给出请求的理由，包括申诉方确定争议磋商和指明起诉的法律依据。《谅解》第4.4条和《补贴协定》第4.2条能够，也应当被解释为一起适用。因此，《补贴协定》下与禁止性补贴诉讼请求有关的磋商请求必须同时满足这两者的规定。^[34]

第二，即使磋商请求中未包括“可获得证据的说明”，亦不得因此驳回与此有关的诉讼请求。

在美国——外销公司税收待遇案中，假设欧共体要求与美国磋商的文件未包括“对可获得证据的说明”，违反了4.2款，那么专家组是否有权驳回欧共体《补贴协定》第3条的诉讼请求？专家组论证道：一成员有权利依据《谅解》第4.7条要求设立专家组，如果磋商未能在收到磋商请求之日起60日内解决争端。在这里，如果在磋商请求提出之日起30日内没有达成相互同意的解决方案，与违反《补贴协定》第3条和第4.4条有关的诉讼请求将授权成员请求设立专家组。虽然这些规定在时间上和其他某些方面有所差别，但我们认为它们都体现了一个原则，即请求设立专家组的唯一先决条件是磋商已经进行或者已经被请求且规定的相关期限已过。专家组裁定《谅解》和《补贴协定》第4条都没有明确规定专家组驳回《补贴协定》第3条下的诉讼请求，仅仅因为申诉方没有遵守提出的磋商请求应包含一份可获得证据的说明这个要求。^[35]上诉机构不同意专家组的主张，强调《补贴协定》第4.2条的“一份可获得证据的说明”这个额外的要求与《谅解》第4.4条是有区别的，这个区别没有得到很好地遵守。《谅解》第4.4条规定申诉方提出磋商请求的理由包括确定争议措施和法律依据。申诉方也必须在磋商请求中指明当时拥有关于争议补贴存在和性质的证据。在这方面，作为补贴的争议措施性质的可获得证据需要被指明，而不是仅仅争议措施存在的证据。我们宁可相信专家组没有认真对待这个重要的区别。^[36]但上诉机构没有沿着美国和欧共体争议的思路进行分析：磋商的文件未包括“对可获得证据的说明”，违反了4.2款，那么专家组是否有权驳回申诉方依据《补贴协定》第3条的诉讼请求。通过引入诚实信用原则，上诉机构裁定美国本来有足够的时间和机会反对欧共体磋商请求书中未包括一份可获得证据的说明，或要求欧共体补交，但美国没有提出这个主张或要求。美国的这种做法违反了国际法中的诚实信用原则，美国的上述权利因此丧失。^[37]上诉机构没有对美国和欧共体的上述争议做出正面裁决，从解释法律的角度来看是一个遗憾。上诉机构的裁决似乎暗示了这样一种情形：如果被申诉方在磋商过程中没有对申诉方磋商请求中“可获得证据的说明”的缺陷提出质疑，那么在专家组及以后的程序中，被申诉方将丧失此项权利。

第三，“可获得证据的说明”无需包括可获得的所有事实和证据。

《补贴协定》第4.2条规定申诉方的磋商请求中要包括一份可获得证据的说明。这份说明要求的证据是申诉方所掌握的所有证据还是部分证据？也就是说，如果申诉方可获得的证据有10个，在可获得证据的说明中列举的证据不足10个，剩余的证据在磋商过程中提交或在专家组程序中提交。这样的可获得证据的说明是否违法呢？专家组的裁决是否定的。在美国——陆地棉补贴案中，美国认为在提出措施请求时巴西没有将可获得的证据都包括在说明中，巴西故意保留了可获得的某些证据。专家组认为与《谅解》的要求相比，《补贴协定》第4.2条要求申诉方在磋商请求中包括更多信息。依据《谅解》第1.2条的性质，《补贴协定》第4.2条和《谅解》规则和程序之间存在不同，第4.2条优先适用。《谅解》第4.4条要求磋商请求应当以书面形式提交，给出请求的理由，包括确认争议措施和指明事实的法律基础。《谅解》第4.4条仅仅要求“确认”争议措施和“指明”事实的法律基础。这是与《补贴协定》第4.2条要求不同之处。《补贴协定》第4.2条额外的要求为被申诉方提供更好地了解争议措施的机会，也是磋商的基础。可获得证据的说明向被申诉方通报申诉方提出磋商请求时掌握的补贴事实。专家组进一步指出：然而，第4.2条没有要求披露申诉方在整个争端解决程序中的所有事实和证据。第4.3条清楚地规定磋商的目的之一是“澄清事实”。这意味着其他的事实和证据将会在磋商过程中提出。这与磋商的主要目的是一致的。可获得证据的说明指明了对争议措施的关注。它是磋商的起点，由于需要“澄清事实”，磋商过程中涉及争议措施的更多证据会出现。争端进行到专家组阶段，由于争端当事方的参与，包括对专家组提问作出的回答和专家组对信息的要求，新的证据很可能会显现出来。所以，巴西可获得证据的说明指出了巴西当时所掌握的证据可以得出结论：美国正在提供禁止性补贴。这是可信的。巴西在可获得证据的说明中所列的网站链接包括了与证明这个论断有关的合理证据。美国没有证明巴西事实上已经掌握了新的证据未能包括在可获得证据的说明中。即使美国的主张可以成立，专家组也不认为可获得证据的说明中的证据必须绝对丰富详尽。作出相反的裁决将会偏离说明所指向的磋商目的，造成违反世贸组织争端解决程序规则根本原理的司法障碍。世贸组织争端解决程序规则应促进公平、迅速、有效地解决贸易争端，而不是发展诉讼技巧。^[38]

第四，“可获得证据的说明”无需包括论证。

TON，paras.7.94-7.102，WT/DS267/R.（8 September 2004）

在澳大利亚——汽车皮革制造商和出口商补贴案中，澳大利亚要求专家组终止专家组程序或者在这个程序中不审理所有不在磋商请求中列明的事实和主张。澳大利亚认为美国的磋商请求没有遵守《补贴协定》第4.2条的要求。澳大利亚认为《补贴协定》第4条下应适用加速程序，第4.2条要求申诉方承担一项义务：在磋商请求中，不仅披露事实，而且要论证为什么这些事实导致申诉方相信被申诉方违反了第3.1条。专家组认为，从字面上看，“包括一份可获得证据的说明”这一短语的通常意义不要求在磋商请求中披露论证，《补贴协定》第4.2条目的或上下文也不能得出这样的结论。在一般的争端解决程序中，磋商请求和当事方磋商后在其后的设立专家组请求中，甚至不要求申诉方包括一份事实和论证的说明，只要求申诉方确定争议磋商的存在。在向专家组第一次和随后的陈述中，申诉方才需要提交案件事实和论证。至于与加速程序相关的第4.2条的额外要求，可获得证据的说明的额外要求满足了需要适当地通知被申诉方如下信息：申诉方确立磋商请求以及通知最终的磋商。^[39]

第五，“可获得证据的说明”没有限制提交事实和证据的期限。

在澳大利亚——汽车皮革制造商和出口商补贴案中，澳大利亚要求专家组裁定即便美国遵守了《补贴协定》第4.2条，美国只能限定在磋商请求中列明的事实和论证。澳大利亚认为第4.2条要求磋商请求包括一份可获得证据的说明，与加速程序相联系，要求专家组限制申诉方使用仅限于列入磋商请求之中的证据和论据。澳大利亚认为允许申诉方在第一次书面陈述中提交新的事实和论据是与《补贴协定》第4条不符的。专家组认为其有义务依据《谅解》第11条对争议措施进行客观的评价，所以其对证据的裁决必须与此义务相一致。专家组认为将美国提交的事实和论据限制在磋商请求之中将会使专家组难以履行客观评价的义务。专家组认为第4.2条没有要求申诉方在磋商请求中披露事实，在此程序中作出这样的限制没有依据。专家组认为第4.2条要求在磋商请求中包括“一份可获得证据的说明”，这是《谅解》所没有的。但这并不意味着专家组考虑证据的范围限制在可获得证据的说明之中。专家组指出《补贴协定》第4.3条明确规定磋商的目的之一是“澄清事实”。这个规定暗示在磋商中会有新的证据和事实被提交。专家组指出《谅解》第13.2条规定专家组有权力从任何有关来源寻求信息。《补贴协定》第4条没有任何内容规定加速程序将会限制此项权利。如果澳大利亚是正确的，专家组可能只局限于磋商请求中寻求信息；被申诉方在专家组程序中提交的信息，申诉方就不能够反驳，因为信息被局限在了磋商请求之中。专家组认为第4.2条没有要求这样的结果。^[40]

【注释】

[1]http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_current_status_e.htm（2012年10月28访问）。

[2]王铁崖：《国际法》，法律出版社1997年版，第573页。

[3]周鲠生：《国际法》（下册），商务印书馆1981年版，第759页。

[4]［意］安东尼奥・卡塞斯：《国际法》，蔡从燕等译，法律出版社2009年版，第369页。

[5]黄孟哲、蒋丰、萧达、杨婷婷、汪北哲、陶短房：《美国首次公开干预南海争端成为中美新摩擦点》，《环球时报》，2010年7月26日。

[6]http://news.hexun.com/2011/2011zm/（2012年10月28日访问）。

[7]The Report of the Panel，KOREA-TAXES ON ALCOHOLIC BEVERAGES，para. 10.23，WT/DS75/R；WT/DS84/R.（17 September 1998）

[8]The Report of the Appellate Body，MEXICO-ANTIDUMPING INVESTIGATION OF HING FRUCTOSE CORN SYRUP（HFCS）FROM THE UNITED STATES RECOURSE TO ARTICLE21.5 OF THE DSU BY THE UNITED STATES，para.54，WT/ DS132/AB/RW.（22 October 2001）

[9]The Report of the Panel，BRAZIL-MEASURES AFFECTING DESICCATED COCONUT，paras.286-287，WT/DS22/R.（17 October 1996）

[10]纪文华、姜丽勇：《WTO争端解决规则与中国的实践》，北京大学出版社2005年版，第143页。

[11]The Report of the Panel，UNITED STATES-RESTRICTIONS ON IMPORTS OF COTTON AND MAN-MADE FIBRE UNDERWEAR，para.7.27，WT/DS24/R.（8 November 1996）

[12]The Report of the Panel，KOREA-TAXES ON ALCOHOLIC BEVERAGES，para. 10.23，WT/DS75/R；WT/DS84/R.（17 September 1998）

[13]The Report of Panel，AUSTRALIA-SUBSIDIES PROVIDED TO PRODUCERS AND EXPORTERS OF AUTOMOTIVE LEATHER，paras.9.32，WT/DS126/R.（25 May 1999）

[14]The Report of the Panel，MEXICO-ANTIDUMPING INVESTIGATION OF HING FRUCTOSE CORN SYRUP（HFCS）FROM THE UNITED STATES，para.7.41，WT/ DS132/R.（28 January 2000）

[15]The Report of the Panel，CANADA-MEASURES RELATING TO EXPORTS OF WHEAT AND TREATMENT OF IMPORTED GRAIN，paras.5.4-5.10，WT/DS276/R.（6 April 2004）

[16]纪文华：《WTO争端解决之磋商保密性问题研究》，《世界贸易组织动态与研究》2005年第7期，第18页。

[17]杨国华、李咏、姜丽勇、冯岩：《WTO争端解决机制中的磋商程序研究》，《法学评论》2003年第2期，第74页。

[18]CHINA-MEASURES CONCERNING WIND POWER EQUIPMENT-REQUEST FOR CONSULTATIONS BY THE UNITED STATES，WT/DS4191；GL/950；G/SCM/ D86/1.

[19]杨国华、李咏箑：《WTO争端解决程序详解》，中国方正出版社2004年版，第27页。

[20]CHINA-MEASURES CONCERNING WIND POWER EQUIPMENT-REQUEST FOR CONSULTATIONS BY THE UNITED STATES，WT/DS4191；GL/950；G/SCM/ D86/1.

[21]KOREA-MEASURES CONCERNING THE TESTING AND INSPECTION OF AGRICULTURAL PRODUCTS-REQUEST FOR CONSULTATIONS BY THE UNITED STATES PURSUANT TO ARTICLE XXII OF THE GATT 1994，ARTICLE 11 OF THE AGREEMENT ON THE AGREEMENT ON AGRICULTURE，WT/DS3/1.

[22]CHINA-MEASURES AFFECTING IMPORTS OF AUTOMOBILE PARTS-REQUEST TO JOIN CONSULTATIONS-COMMUNICATION FROM JAPAN，WT/DS340/2.

[23]CHINA-MEASURES AFFECTING IMPORTS OF AUTOMOBILE PARTS-REQUEST TO JOIN CONSULTATIONS-COMMUNICATION FROM THE EUROPEAN COMMUNITIES，WT/DS340/3；

[24]The Report of the Panel，BRAZIL-MEASURES AFFECTING DESICCATED COCONUT，para.290，WT/DS22/R.（17 October 1996）

[25]The Report of the Appellate Body，MEXICO-ANTIDUMPING INVESTIGATION OF HING FRUCTOSE CORN SYRUP（HFCS）FROM THE UNITED STATES RECOURSE TO ARTICLE21.5 OF THE DSU BY THE UNITED STATES，paras.35-75，WT/DS132/AB/RW.（22 October 2001）

[26]《民事诉讼法》第38条规定：人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。《最高人民法院关于经济纠纷案件当事人向受诉法院提出管辖权异议的期限问题的批复》（1990年8月5日法（经）复［1990］10号）规定：人民法院受理的第一审经济纠纷案件，当事人在法律规定的答辩期限内对法院的管辖权提出异议的，法院应当先就本院对该案有无管辖权问题进行审议；逾期提出的，法院不予审议。

[27]The Report of the Panel，KOREA-TAXES ON ALCOHOLIC BEVERAGES，paras.10.17；10.19，WT/DS75/R；WT/DS84/R.（17 September 1998）

[28]The Report of the Panel，EUROPEAN COMMUNITIES-REGIME FOR THE IMPORTATION，SALE AND DISTRIBUTION OF BANANAS，para.7.9，WT/DS27/R.（22 May 1997）

[29]The Report of the Panel，UNITED STATES-RESTRICTIONS ON IMPORTS OF COTTON AND MAN-MADE FIBRE UNDERWEAR，paras.7.60-7.61，WT/DS24/R.（8 November 1996）

[30]彭岳：《贸易补贴的法律制度》，法律出版社2007年版，第231页。

[31]在中国——涉及风力发电设备措施案中，美国提出的磋商请求中指明可获得证据的说明是财政部关于印发《风力发电设备产业化专项资金管理暂行办法》的通知，包括附件：风力发电设备产业化专项资金管理暂行办法。Request for Consultations by the United States，CHINA-MEASURES CONCERNING WIND POWER EQUIPMENT，WT/DS4191，GL/950，G/SCM/D86/1.（6 January 2011）

[32]在美国——陆地棉补贴案中，巴西提出的磋商请求中指出可申诉补贴的可获得证据的说明包括可申诉补贴的性质与存在以及该补贴严重侵害或严重侵害威胁巴西的利益。Request for Consultations by Brazil，UNATED STATES—SUBSIDIES ON UPLAND COTTON，WT/DS2671；GL/571；G/SCM/D491；GAG/GEN/54.（3 October 2002）

[33]The Report of the Panel，UNITED STATES-TAX TREATMENT FOR“FOREIGN SALES CORPORATIONS”，para.7.1528，WT/DS108/R.（8 October 1999）

[34]The Report of the Appellate Body，UNITED STATES-TAX TREATMENT FOR“FOREIGN SALES CORPORATIONS”，paras.155-159，WT/DS108/AB/R.（24 February 2000）

[35]The Report of the Panel，UNITED STATES-TAX TREATMENT FOR“FOREIGN SALES CORPORATIONS”，para.7.1530，WT/DS108/R.（8 October，1999）

[36]The Report of the Appellate Body，UNITED STATES-TAX TREATMENT FOR“FOREIGN SALES CORPORATIONS”，para.161，WT/DS108/AB/R.（24 February 2000）

[37]The Report of the Appellate Body，UNITED STATES-TAX TREATMENT FOR“FOREIGN SALES CORPORATIONS”，paras.162-166，WT/DS108/AB/R.（24 February 2000）

[38]The Report of the Panel，UNATED STATES-SUBSIDIES ON UPLAND COT-

[39]The Report of the Panel，AUSTRALIA-SUBSIDIES PROVIDED TO PRODUCERS AND EXPORTERS OF AUTOMOTIVE LEATHER，paras.9.16-20，WT/DS126/R.（25 May 1999）

[40]The Report of the Panel，AUSTRALIA-SUBSIDIES PROVIDED TO PRODUCERS AND EXPORTERS OF AUTOMOTIVE LEATHER，paras.9.23-28，WT/DS126/R.（25 May 1999）