国际强行法的确立

强行法或强行法规范是指其所规定的权利义务具有绝对肯定性质，不允许法律关系的参加者相互协议或任何一方任意予以伸缩或变异的法律规范。强行法的概念可上溯至罗马法，现代各国的法律体系中也都有强行法的规定。但在国际法领域中，关于强行法的理论一向是欠发达的。不仅实践中缺乏这方面的先例，理论界也一直未能确立强行法的地位。1969年的《维也纳条约法公约》第一次明文确定了国际法中强行法的存在。该公约第53条规定：“条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效。就适用本公约而言，一般国际法强制规律是指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。”该公约第64条又规定：“遇有新一般国际法强制规律产生时，任何现有条约之与该项规律抵触者即成为无效而终止。”由此，该公约便将国际法规范划分为一般国际法规范和具有强行法性质的规范，后一类规范在效力上高于前一类规范而构成高一级的国际法规范。

国际强行法概念的确立，使人们必须重新考虑国际法、特别是国际条约法中的一些问题。

首先，由于强行法规范高于一般规范，与之相抵触的国际条约当然无效，这就对传统的自由同意原则进行了修正：强行法规范不一定都是某一个国家所意欲遵守的规范，但是它必须遵守；国家在缔结条约时，其内容不得与强行法规范相抵触，国家不能“自由”到违背现行强行法规范的地步；而遇有一个新的强行法规范出现时，国家间原有的条约与之相抵触者即归于无效，尽管这个条约表达了缔约国的真实同意。

其次，由于强行法的适用范围是整个国际社会，所以包含国际法强行规范的条约当然地为第三国施加义务或赋予权利，一个国家不能以其没有参加某一条约而作为其排除适用该条约所包含的强行法规范的理由。

再次，国际法上的特殊法优于普通法的原则也受到冲击。在国际法领域，普通法是大多数国家所接受的规范，特殊法是由个别国家所接受规范。只要承认有特殊法，就应该承认特殊法对普通法的限制。但在国际法中确立了强行法概念后，国家就不能以它们相互间的协议排除国际法强制规律的适用。

最后，国际强行法概念的确立，使得“多数”与“少数”的概念在国际立法过程中具有了意义。在国内立法上，通常采取多数裁决原则，某一法案在立法机构内获得一定多数的赞同票即为通过。但在国际立法上，这一原则历来不被人们所承认。英国著名国际法学者沃尔道克曾指出：“在国际法领域，甚至在习惯法的形成上，也不存在着多数原则。”^注190在国际法上，“多数”与“少数”的概念之所以在绝大多数场合下没有什么意义，是因为国家本身即是国际法规范的制定者，非经其明示或默示的同意，无论是条约创设的规范还是国际习惯所创设的规范都不能对其产生拘束效力。但今天，这一原则也受到冲击。《维也纳条约法公约》规定：“一般国际法之强制规律指国家之国际社会全体接受并公认……之规律。”这便出现了对承认某一强制规律的国家的数量上的要求。由于强制规律的确立并不需要全体国家的承认，但它需要一个“很大多数”的国家的承认，^注191因此，当一定多数的国家承认某一国际法强制规律确已存在时，少数国家就必须认可该项规律的强行法性质。

国际法强行法概念的确立并不是偶然的现象。国际法是国际交往的产物。国家间的关系越密切，国际法及各个国家的活动与整个国际社会的利害关系就越密切，国际法就越需要完善。“任何法律秩序，不可能只含有任意法规则，可以由法律主体任意排除适用。”^注192同国内法一样，国际法也需要若干基本准则为其立足的基点。这些基本准则也同样可以表述为“公共秩序”。^注193其实这些公共秩序在国际法中一直是存在着的，只是没有被明确地表述出来。这不仅是因为当国际社会中的各个成员还处于相对隔离状态时，公共秩序的表述还不显得十分必要，还因为，在相当长的时期内，实证法学派一直强调国际法只能体现为任意法。“二战”以来，经济的发展和科学技术的进步使得各国之间更紧密的往来变得更为必要和可能，并且，各国可通过普遍性的国际组织和国际会议来表达它们的见解，在这个时候，国际法中的公共秩序也即强行法的表述已经是水到渠成的事情了。起初这些公共秩序通常只被当作政治见解，随后它们就影响了对现有国际法的解释和适用，并引出了新的国际法规范的创立，而最终被公认为是不得以其他规范予以损抑的国际法基本规范。

国际强行法这一概念的确立，为法律全球化增添了一块理论和制度上的基石。一方面，国际强行法概念的确立，使得国际法规范被明确划分为强行法和任意法两类，强行法在效力上高于任意法，国家不得以协议排除国际强行法的适用，从而使国际法规范走向体系化；另一方面，国际强行法概念的确立，也使国内法与国际法的关系更加明确：国内法可排除国际法任意规范的适用，却不能变更国际强行法对自己的效力。这两方面的力量都将促使世界范围内各种法律规范的协调，从而推动法律全球化的进程。