与强行法抵触的条约义务无效

《条约法公约》第五十三条：“条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效。”第六十四条：“遇有新一般国际法强制规律产生时，任何现有条约之与该项规律抵触者即成为无效而终止。”

第七十一条：“条约因与一般国际法强制规律相抵触而失效之后果

“一、条约依第五十三条无效者，当事国应：

“（a）尽量消除依据与任何一般国际法强制规律相抵触之规定所实施行为之后果；及

“（b）使彼此关系符合一般国际法强制规律。

“二、遇有条约依第六十四条成为无效而终止之情形，条约之终止：

“（a）解除当事国继续履行条约之义务；

“（b）不影响当事国在条约终止前经由实施条约而产生之任何权利、义务或法律情势，但嗣后此等权利、义务或情势之保持仅以与一般国际法新强制规律不相抵触者为限。”

公约规定表明，与现有强行法规则抵触的条约无效，无效条约从订立时起就没有法律效力，以后也不能转化为有效条约。无效条约不能在缔约国间产生权利义务关系，对于条约义务各缔约国不得履行；如果已经履行了，则应“尽量消除依据与任何一般国际法强制规律相抵触之规定所实施行为之后果，使彼此关系符合一般国际法强制规律”。

新产生的强行法规则没有追溯的效力，现有条约与之抵触者，并非自始无效，依据公约第六十四条，只是从新强行法规则形成之日起“成为无效而终止”。当事国不得继续履行条约义务。

依据《条约法公约》第四十四条第5款的规定：“在第五十一条、第五十二条及第五十三条所称之情形下，条约之规定一概不许分离。”这说明，依据第五十三条与现有强行法规则抵触的条约无效，是整个条约的无效，而不仅是部分条款的无效。

现有条约与新产生的强行法规则相抵触，依据第六十四条“无效而终止”，是整个条约无效还是仅部分条款无效呢？《条约法公约》第四十四条对此没有作出明确规定。国际法委员会对公约第六十四条（当时是第六十一条）有如下评论：“虽然委员会并不认为在依据公约第五十条规定（现在是第五十三条）认定一项与现行强行法规则冲突的条约自始无效的基础上再规定条约可分性的原则是合理的，但是在缔结时完全有效的条约后来有部分条款与新建立起来的强行法规则发生冲突的情况下，如果这些条款可以合理地与条约其他部分相分离，那么委员会认为条约的其他部分仍然是有效的。”^[193]

国际法委员会对于同现有强行法规则抵触的条约与同新产生的强行法规则抵触的条约是区别对待的。前者是整个条约无效，而后者在符合公约第44条第3款规定的情形下，即属于下列情形：“（a）有关条文在适用上可与条约其余部分分离；（b）由条约可见或另经确定各该条文之接受并非另一当事国或其他当事国同意承受整个条约拘束之必要根据；及（c）条约其余部分之继续实施不致有失公平”可以只是部分条款无效，而非整个条约无效。

当条约部分无效时，对于无效条款以外的其他条款所产生之义务，当事国仍然应善意履行。

由于强行法的范围和标准是不确定的，一些学者担心，强行法规则可能被滥用，而损害善意履行国际义务原则。如施瓦曾伯格指出，强行法的概念也可以被用来逐渐损害条约的尊严。^[194]童金认为，对强行法的接受将造成这样一种危险，即“条约必须遵守”原则的尊严会逐渐受到损害。^[195]

《条约法公约》第六十六条规定：“关于第五十三条或第六十四条之适用或解释之争端之任一当事国得以请求书将争端提请国际法院裁决之，但各当事国同意将争端提交公断者不在此限。”也就是说，公约授予国际法院强制管辖权来解决因与强行法规则相抵触而导致条约无效的争端，除非当事国一致同意将争端提交仲裁。公约的这一规定可以在一定程度上避免条约当事国对强行法规则的滥用。