强行法与国际法的强制执行

四、强行法与国际法的强制执行

（一）国际法上的强行法

1.国际法学者的认识。“强行法是任何一个法律体系赖以存在的基础。人们很难设想，只有任意法而无强行法的法律体系将如何产生和存在。”^[157]然而，国际法上是否存在强行法（jus cogens，peremptory norms）曾经是一个有争论的问题。自然法学派认为独立于国家意志的、具有不可更改性的自然法超越于实在法之上，故承认强行法的存在。实在法学派则强调国家独立的基本权利，认为国家有无限的缔约自由，国家间的协议可以改变任何国际法规范，故否定强行法的存在。规范法学派“条约必须遵守”的“最高规范”或“原始规范”，社会连带法学派以人们相互依存和共同需要所形成的连带关系为内涵的客观法，都是国际法上强行法观念的反映。政策定向学派以维护人类尊严和保障公平地分配和最大限度地利用人类自然资源为社会政策的总目标，又可被称为“国际公共秩序”，是强行法的另一种表达方式。^[158]

国际法上强行法的思想渊源可以追溯到1915年鲁特（Elihu Root，1845—1937）的一段论述。他在比较了国内法和国际法的区别后指出，有必要在国际法律秩序中区分只有争端的直接当事国受到影响的不法行为和对所有国家造成法律伤害的不法行为。^[159]奥地利国际法学者阿·菲德罗斯（Alfred Verdross，1890—1980）于1937年提出了国际法上的强行法概念。^[160]这一概念得到了权威国际法学者的普遍接受。例如，英国国际法学者麦克奈尔（Arnold Duncan McNair）指出:“难以想象，任何社会，无论是个人还是国家，法律对其缔约自由不做任何限制。在每个文明的社会中，总有一些法律规则或道德规则是个人为法律所不允许置于不顾或者他们用协议加以修改的。”^[161]前苏联国际法学者童金认为:“一项条约的有效，是在国际法提供的法律标准的基础上加以确定的。如果一个区域性条约与一项普遍承认的带有强行性质的国际法原则相冲突，那么，这项条约在法律上就是无效的。”^[162]前述两个例证是从条约范畴来界定的，其主要思想是违反强行法的条约是无效的。韩国国际法学者柳炳华给“强行法”下了一个一般性的定义:“国际法强制规范是指以有关公共秩序的重要事项为内容的、作为国际社会成员的国际法主体无法按照其意志变更或者排除的具有强制性的法规。”^[163]

2.联合国国际法委员会（以下简称“国际法委员会”）的立场。国际法委员会明确承认国际法中存在强行法。第三位条约法专题特别报告员菲茨摩利斯在其1958年报告中直接引入了强行法的概念。十余年后，1969年《维也纳条约法公约》第53条规定了“一般国际法强制规范”（a peremptory norm of international law）:“条约在缔结时与一般国际法强制规律相抵触者无效。就适用本公约而言，一般国际法强制规律指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法强制规律始得更改之规律。”第64条规定:“遇有新的一般国际法强制规律产生时，任何现有条约与该项规律抵触者即成为无效而终止。”^[164]从此，“无论是各个国家或其政府，或是各国的国际法学者，对于国际强行法的存在不再持有怀疑态度”^[165]。最近，国家责任问题特别报告员詹姆斯·克劳福德（James Crawford）还提及了强行法规范的扩散倾向。“正如我们已看到的，自20世纪60年代以来，一般国际法中的‘超级规范’（super-norms，les grandes verticales）有点儿扩散化。超级规范是指国际法实体规范。它们与习惯国际法的‘标准’（normal）规范相比，具有额外的、较高的效力或效果。”^[166]

3.强行法的内容。国际法学界对强行法的内容存在着争论。^[167]“除少数规范外，对于可被无争议地认为构成强行法的规则的特性，还缺少共识。”^[168]1969年《维也纳条约法公约》规定了“一般国际法强制规范”的概念，但仅适用于条约领域，且未规定其具体内容，不能为学界争论的解决提供明确的指引。学者们在论证时大多援引国际法委员会1979年《关于国家责任的条文草案》第19条“国际罪行”作为基础。^[169]例如，意大利国际法学者安东尼奥·卡塞斯认为，禁止侵略、以武力建立或维持殖民统治、奴隶制、种族灭绝或种族隔离、以及大规模污染海洋大气环境的规范，禁止使用或威胁使用武力的规范，国际人道主义规范等，都属于当代国际法中的强行法规范。上述规范在强加给共同体义务的同时也赋予共同体权利。^[170]英国国际法学者伊恩·布朗利（Ian Brownlie）认为，最少争议的强行法规则是“禁止使用武力、（禁止）种族灭绝法、种族非歧视原则、反人道罪以及禁止贩卖奴隶和禁止海盗行为的各种规则……具有这种特殊地位的其他规则，包括对天然资源的永久主权原则和民族自决原则”^[171]。英国国际法学者罗威（Vaughan Lowe）认为，得到普遍接受的强行法规则是“禁止发动侵略战争，种族灭绝，奴隶制和海盗”^[172]。存在争议的强行法规则是“禁止种族歧视（至少是种族隔离）、民族自决和自然资源永久主权原则，还可能包括禁止取得公海和外层空间的主权”^[173]。

作者认为，国际强行法应当具备以下几个要素:（1）国际社会全体接受，但不要求每一个国家都明确地表示接受。（2）维护国际社会和全人类的共同利益（common interests of humankind）和基本道德（basic morality）所必需。（3）具有普遍拘束力，任何国家都不能排除其适用，“即无条件地对国际社会每一成员强行加予义务而毋须得到它的同意”^[174]。（4）具有绝对强制性。这不仅表现在它只能由以后具有同等性质的国际法规范来更改，而且还表现在与之相抵触的国际法规范都是无效的。按照这些构成要素去判断，国际条约或国际习惯中存在的强行法至少包括以下几项:公认的国际法基本原则，特别是《联合国宪章》第2条中所包含的主权平等、忠实履行国际义务、和平解决国际争端、禁止以武力相威胁或使用武力、不干涉内政等原则；国际人道法和国际人权法规则，特别是禁止战争、奴隶制、种族隔离或种族灭绝等规则；有关违反上述规则的法律后果的规则，即关于国际罪行，特别是侵略罪、战争罪、违反国际人道主义法的罪行、大规模严重侵犯人权或破坏环境的罪行等方面的规则。

4.强行法与“对一切”义务。在1950年联合国国际法院对西南非洲案（the International Status of South West Africa case）的咨询意见中，法官艾瓦瑞兹（M.Alvarez）的反对意见最先提到了国家对国际共同体的义务。“为了实现这些目标（国际社会正义，作者注），这个法（国际法，作者注）必须强调国家义务的概念，不仅是它们之间的，还包括对国际共同体的。”^[175]但直到1970年比利时诉西班牙的巴塞罗那牵引公司案（the Barcelona Traction case）中，国际法院才肯定了“对一切”义务（obligation erga omnes）的概念。^[176]国际法院判决认为:“有必要区别，一个国家对国际社会作为一个整体的义务，和那些在外交保护领域针对另一国产生的义务。从它们的性质上说，前者与所有国家相关。从所涉权利的重要性来说，所有国家都可被认为对这些权利的保护具有法律利益（legal interest）:它们是‘对一切’义务。”^[177]“例如，在当代国际法中，这样的义务可以从侵略、种族灭绝的非法化中产生，也可以从基本人权的原则和规则，包括保护（人们）免受奴隶制和种族歧视的原则和规则中产生。相应的权利保护，有些已经进入一般国际法领域，另一些由全球性的或准全球性的国际文件赋予。”^[178]国际法院判决的上述两段为“对一切”义务的理论研究奠定了基础。《奥本海国际法》第九版在论述国际法的概念时即指出:“人们还可以做这样的区别，即将那些即使可以普遍适用但在任何特定情况下并不产生对‘对一切’的权利和义务的国际法规则，和那些产生这样的权利和义务的国际法规则加以区别。”^[179]

不过，目前国际法学界对“对一切”义务的内涵和外延尚存争执。“‘对一切’术语是不精确的，也没有一个清楚的、准确界定的含义。”^[180]王曦教授将“对一切”义务定义为“各国公认的，为维护人类基本道德价值和国际社会共同利益所必需的，针对整体国际社会和明确事项的，依照国际法基本准则作出一定作为或不作为的绝对的国际法律义务”^[181]。例如，与侵略、灭绝种族、奴隶制、种族歧视、民族自决有关的国际义务即属于该类义务。此外，国际法院在科孚海峡案（the Corfu Channel case）判决中指出的“基于人道主义考虑”的通告义务，对于纳米比亚案（the Namibia case）的咨询意见中指出的不承认违反国际法而产生的情势的义务、发展和环境保护的义务等也属于“对一切”义务。^[182]

从较多学者认同的内涵和外延上看，“对一切”义务与国际强行法是紧密联系且基本重合的两个概念，它们都以保护国际社会和全人类的共同利益和基本道德价值为目的，都需要得到各国公认，都具有普遍约束力和绝对强制性。只不过，两者的法律视角有所不同，强行法规则既包括权利也包括义务，引起的是国家间的权利义务关系；“对一切”义务只是强行法规则的一个方面，即，义务承担者对义务的履行。“‘对一切’义务强调的是国家责任，国际社会的任何其他成员都可以援引。”^[183]

（二）强行法与国际法的强制执行

强行法概念的出现和规则的发展对国际法的实施机制产生了重大影响。首先，它改变了人们的传统观念，即国际法是任意法，是可以用国家间协议随意修改或废除的法律。同时，它也使习惯于把国际法与宪法、民法相类比的学者们更新观念，国际法与刑法也可以进行类比了。其次，它对国际法的实施机制提出了新的要求。既然是强行法，就应是可强制执行的。不然，违反强行法的法律后果就和任意法没有什么区别了。尤其是，对强行法的违反不能再简单地被视为有关国家之间的争端，也不能完全依赖于和平解决国际争端程序去解决。因为，强行法与国际社会和全人类利益攸关，任何国家都可被视为违反强行法行为的受害者。“对一切”义务“是一种对国际社会所有成员（或多边条约中的其他所有缔约国）或人类整体的义务”，“是一种伴随任何其他国家（任何其他缔约国）的权利而产生的义务”，“这种权利（共同体权利）可以由任何其他国家（或任何其他缔约国）来行使”。“这种权利是代表国际社会整体（或缔约国整体）为维护整个共同体基本价值而行使的。”^[184]再次，它冲击了国际法实施的传统基础——相互原则。由于“对一切”义务不是一个国家对另一个国家的义务，而是一个国家对国际社会全体成员的义务，所以，一个国家的义务不以其他国家承担相应义务为条件，一个国家违反强行法的行为不能因另一国家违反任何国际义务而排除其不法性。最后，强行法产生后，国际社会也会相应地制定保障强行法规则得以执行的规则，即关于国际犯罪认定和惩罚的规则、国际刑事司法机关的设立和运作的规则等。“国际刑法由于其规范的‘强制性’特点，不仅要求国家自觉遵守，还需要建立有效的实施机制确保‘强制性’规范的遵守和实施。”^[185]可以认为，强制执行是国际强行法的客观要求，国际强行法的发展为国际法的强制执行奠定了更加稳固的法律基础。