国家及其财产豁免问题刍议

国家及其财产豁免问题刍议⁽¹⁾

国家及其财产享受豁免是国际法上的一项重要原则。所谓国家以及财产豁免是指一个国家及其财产未经该国家同意免受另一个国家的管辖和执行。就司法而言，一个国家及其财产不得在另一个国家的法院被诉，或者其财产不得被扣押或强制执行。在国际关系中，国家及其财产享受豁免既是来源于国家主权原则，又是为了维护和巩固国家主权原则。

目前，关于国家及其财产豁免的理论和实践正处在一个大动荡的时代。一方面，一些国家单方面地制定了限制外国国家及其财产豁免的立法。而在一些国家的法院中，滥诉外国国家及其财产的案件日益增多，被告几乎都是发展中国家。它们或者拒绝应诉而被“缺席判决”，或者出庭应诉后支付了昂贵的诉讼费用而结果败诉，或者要求通过外交途径解决而遭到无理拒绝，从而引起国家间的摩擦和国际关系的紧张。另一方面，由于国家及其财产豁免这一国际法原则受到一些国家——主要是西方国家的理论和实践的挑战，许多国家的主权和利益受到威胁或损害，便有更多的国家起来维护国家及其财产豁免权。在联合国国际法委员会，因编纂有关国家及其财产豁免的国际法时越来越接触到实质性条款而发生激烈的争论。因此，国家及其财产豁免问题正受到国际社会的普遍关注。

一

在国家及其财产豁免问题上，传统的绝对豁免主义，从总体上讲，是应该肯定的，但它有需要克服的不足之处和缺陷。在一些长期坚持绝对豁免主义的国家实践中，传统的绝对豁免学说正不断修正其不足之处和缺陷。而目前西方国家和一些学者奉行的以划分主权行为和非主权行为为基础的限制豁免主义则毫无可取之处。限制豁免主义不但在理论上有一系列难以克服的根本缺陷，更为严重的是，在一些持限制豁免主义的国家的实践中，它们的法院依照本国法律观念去审查另一个主权国家的行为是主权行为还是非主权行为，甚至直接传唤另一个主权国家本身去出庭应诉，这完全是违反国际法的。而且，实行限制豁免主义必然在国家及其财产豁免问题上导致混乱，同时也会带来讹诈、滥诉之风。因此，限制豁免主义已遭到许多国家特别是发展中国家的强烈反对。值得注意的是，曾经持限制豁免主义立场的亚非法律协商委员会也改变了态度，该委员会秘书处在1982年的一份文件中说，目前西方限制豁免的实践，“是否符合发展中国家的利益”，“是否应在国际法的编纂和逐步发展中占有地位，是非常成问题的”。在联合国国际法委员有关国家及其财产豁免的专题讨论中，也有不少委员指出，要使制定的国家豁免制度有效，它必须能反映各种不同的社会、经济利益，特别是发展中国家的社会、经济利益;不应单独以西方国家的观点和实践为依据，而应看到发展中国家和社会主义国家所持的不同观点和实践。由此可以肯定地说，西方国家目前所奉行的限制豁免主义绝不会在国际社会得到普遍接受。这种情况表明，世界各国、联合国国际法委员会、各国国际法学者在理论或实践上面临的任务是，克服绝对豁免主义的缺陷，并彻底否定限制豁免主义，开拓出一条符合世界各国利益，能为国际社会普遍接受的解决国家及其财产豁免问题的道路。民主德国的理论和实践所倡导的平等豁免正是这样一种尝试。

为了使国家及其财产享有豁免而使这一国际法一般原则真正得到各国的确认并在实践中认真加以贯彻，首先必须澄清人们的一些错误认识。例如，有人认为，国家及其财产豁免意味着参加国际民事法律关系的国家在任何情况下均可免除被追究的责任，这种错误认识加深了绝对豁免论者和限制豁免论者之间的隔阂。若按绝对豁免论者的观点，就会为一些国家逃避理应承担的法律责任提供依据;而若按限制豁免论者的观点，就会以此为借口，认为如对国家的所谓非主权行为予以豁免，势必造成当事人在国际民事法律关系中地位不平等和不公正。其实，坚持国家及其财产豁免这一国际法原则，只不过是使一个国家及其财产免受另一个国家法院管辖和执行，防止一个国家对其他主权国家滥用自己的司法权来干涉和侵犯后者的主权与利益，而并非表明国家在国际民事法律关系中可以不受法律约束，也并非实质上消灭国家在法律上理应承担的义务。英国国际法学者布朗利也这样认为:国家“豁免是指豁免于当地管辖权，而不是指豁免于法律责任”。

也有人在国家及其财产豁免问题上错误地把国家本身及其财产和以法人资格出现的国营公司或企业及其财产混为一谈，在理论和实践上造成一些不必要的混乱。我们认为，只有国家本身及其财产才能享有豁免，而以法人资格出现的国营公司或企业及其财产不能享有豁免。理由如下:(1)国家及其财产豁免权是国家主权派生出来的权利，因而只有主权者才能享有这样的权利，国营公司或企业虽为国家控制和经营，但它们本身并不是主权者，没有享有主权豁免的资格。(2)从国营公司或企业的组织形式来看，它们一般采取有限责任公司的形式，是独立的法人组织，具有不同于国家的法律人格。诚然，国营公司或企业的财产从所有权的角度讲是国家财产，但国家已把这一部分委托给国营公司或企业，它们对这一部分财产具有占有、使用和处分的经营管理权。国营公司或企业不是以国家的名义而是以自己名义参加民事法律关系，独立自主地经营自己所属的那一部分国家财产，享受权利和承担义务，在法院起诉或被诉。因此，不能把国营公司或企业同国家本身混为一谈。(3)从国营公司或企业的法律责任来看，它们是独立的经济实体，有权以自己的名义对外进行经济活动，因而独立承担民事法律责任。这主要表现在以下两个方面:从经济上讲，国营公司或企业实行经济核算制，而经济核算制则要求国营公司或企业在经济活动中独立自主、自负盈亏。这就使得国家委托给国家公司或企业的财产具有相对的独立性，同国家的国库财产相区别，从而推导出国营公司或企业在经济活动中直接承担经济责任。从法律上讲，因为国营公司或企业一般都是有限责任，所以，它们对债务的责任仅以公司或企业的全部资产为限，只承担有限的风险，国家的国库财产或者其他国营公司或企业的财产不负连带责任。而国家作为特殊主体参加民事法律关系往往是以国库的名义出现的，以国库财产为基础承担法律责任。此外，国家及其财产对国营公司或企业这种独立法人的债务也不起担保作用，不负担保责任，即使是在实行对外经济贸易合同国家批准制的国家中亦然。(4)一国国营公司或企业与外国公司或企业的经济交往一般都是通过合同作为纽带进行的。我们知道，合同在法律上只能对签订合同的各方有约束力，这是一个基本法律原则。很显然，一国国营公司或企业同外国公司或企业之间订立的经济合同，当事人只能是签订合同的两国公司或企业。如果把国营公司或企业的所属国家或政府与国营公司或企业等同起来，一并视为合同当事人的一方，企图使之共同承担合同所规定的义务和法律责任，这是违反一般法律原则的。(5)国营公司或企业不享有豁免权是和在国际民事交往中贯彻平等互利并促进国际民事交往的原则相一致的。如上所述，国营公司或企业并非主权者，而是具有独立经济责任的法人。如果像传统的绝对豁免理论所主张的那样，国营公司或企业及其财产也具有豁免权，会造成两种后果:一方面，增加了商业风险，在一国自然人或法人同另一国的国营公司或企业进行经济交往时，前者就会顾虑更多，不利于促进国际民事关系的发展;另一方面，如果国营公司或企业享有豁免权，会造成当事人双方民事诉讼地位不平等。国营公司或企业不同于国家本身，不享有主权，因而它们参加国际民事交往就应该同当事人处于平等的地位。当然，这并不能和国家及其财产在国际民事诉讼中享有豁免权相提并论，因为国家既是民事法律关系的参加者，也是主权者，我们不能以在国际民事诉讼中国家当事人和自然人或法人之间的诉讼地位平等来否定国家与国家之间的平等。

上述可见，国营公司或企业不能享有豁免是由它们的法律地位和性质决定的。目前，德意志民主共和国的理论和实践表明，作为从国家分配到一定财产资金的独立法律实体的国营企业不享有豁免，但认为它们不享有豁免的根据在于国家已当然放弃了它们的豁免权，这同我们这里讲的国营公司或企业不享有豁免权是有区别的。

二

必须强调指出，国家本身从事的任何活动，或由国家组织的独立法人以国家名义从事的任何活动，不论活动的性质如何，未经该国家同意，它不得在外国法院被诉，它在外国的财产也不得被扣押或强制执行。当然，这并不是说可以免除国家参加国际民事活动依法应该承担的法律责任，更不是说涉及国家及其财产的民事纠纷不需要解决。而是说，一旦涉及国家及其财产的国际民事纠纷产生时，可以通过以下方式来解决:

第一，友好协商解决。一般来说，为了发展和促进本国的对外经济关系，参加国际经济活动的独立的主权国家是守信义的，有诚意履行其承担的义务;而且，为了维护商业信誉，许多商人或商业组织并不愿意通过司法途径解决纠纷。因此，一个国家同其他国家私人进行经济交往，一旦发生纠纷，双方完全可能友好协商解决。用这种方式解决纠纷的实例也是很多的。

第二，以国家同意为前提通过司法途径解决。在经一个国家同意的情况下，该国家同外国自然人和法人发生的民事法律纠纷，可以在该国家的法院解决，也可以在自然人和法人所属国家的法院解决，还可以在双方同意的第三国法院解决。国家同意自愿接受外国法院管辖可以是明示的，也可以是默示的。

第三，提出要求的一方通过外交途径同有关外国国家进行交涉，解决争议。一个国家的自然人和法人同外国国家在进行民事交往中发生争议，如果未经该外国国家同意，通常不得在法院对该国国家提起诉讼。这也就是说，由于国家及其财产享有司法豁免权，自然人或法人不可能采取司法程序解决纠纷，即属于用尽当地救济，因而可以通过外交途径来寻求救济。然而，由于世界上各国直接参加国际经济交往日益增多，如果涉及国家本身及其财产的民事纠纷都通过外交途径来解决，显然有不方便之处，且不利于加速民事流转活动。因此，用其他办法或寻找新的途径来解决涉及国家及财产的国际民事纠纷是必要的。当然，外交途径并不失为解决问题的重要途径，特别是在涉及重大疑难案件的时候。

第四，根据协议提交仲裁解决。由于国际经济合同方式多样化和复杂化，解决这方面的争议，要求审理人员具备经济和技术方面的丰富知识。通过选择适宜的仲裁员仲裁这方面的争议，能够适应这种要求。而且，一般来说，仲裁审理具有办案迅速、程序简便、费用较为低廉的特点。因此，仲裁作为解决国际经济贸易和海事争议的一种方式，在国际上已被广泛采用。一国自然人和法人同外国国家进行经济贸易往来，双方可以协商就具体问题订立仲裁协议(包括合同中的仲裁条款和专门仲裁协议书)，一旦发生争议，提交仲裁解决，从而避免国家及其财产豁免问题的提出。

第五，通过缔结国际条约来解决国家及其财产豁免问题。由于各国在社会制度、法律制度、意识形态等方面的差异，它们在国家及其财产的国际法律地位问题上还有很大分歧和矛盾，因而它们在互相尊重主权和平等互利的基础上订立条约来协调它们的分歧和矛盾是十分必要的。不少学者建议，防止和解决国家及其财产豁免问题的争议的较好办法是订立有关双边和多边条约。这一途径几乎得到绝对豁免论者、限制豁免论者、废除豁免论者和平等豁免论者的普遍赞同，尽管他们各自的出发点不同。到目前为止，专门规定国家及其财产豁免问题的国际公约只有1926年关于国有或国营船舶豁免问题的《布鲁塞尔公约》和1972年《欧洲国家豁免公约》，它们对西欧、美洲国家的实践产生了很大的影响。目前，美洲国家组织正在编纂有关国家豁免的公约，已拟定出《美洲国家间关于国家管辖豁免的公约草案》。联合国国际法委员会也正在致力于编纂和逐渐发展有关国家及其财产豁免的国际法。只要这些国际立法活动，坚持国家及其财产豁免这一基本原则，结合当前国际现实和一般实践，特别是发展中国家的实践，充分协商和协调不同的观点和立场，制定出能为国际社会普遍接受的国际法规则，必将会对促进国际法的发展和国际关系的开展产生积极的影响。不过，我们应该明确这样两个问题:一是国家基于自由同意在国际条约中放弃自己的某些豁免权，或者说对自己的豁免权加以限制，并不等于从整体上放弃国家及其财产豁免这一原则，这仍然是国家行使主权的表示，不同于持限制豁免立场的国家单方面对其他国家及其财产的豁免权加以限制，从而侵害其他国家的主权。二是国际条约关于国家及其财产豁免的规定，特别是关于在某些情形下国家不享有豁免的规定，只在条约当事国之间有效，非条约当事国不受其约束，绝不能把基于国家自由同意限制条约当事国豁免权的规定强加于非条约当事国。

第六，基于互惠原则来解决。在没有条约或者其他协议的情况下，各国可以根据互惠原则来决定对某一外国国家及其财产是否予以豁免，也可以在互惠的基础上，寻求妥善的办法来解决一个国家与外国私人的法律纠纷。在这里，互惠原则是平等互利原则在国家及其财产豁免问题上的具体化。不过，基于互惠解决问题只是一种补充手段，它远不及条约规定来得明确。

在上述这些途径和方法中，最值得提倡的是制定有关国家及其财产豁免的国际条约、特别是国际公约，来协调各国在国家及其财产豁免问题上的立场。这是因为这种国际条约是基于国家同意自愿缔结或参加的，反映条约当事国的意志，且明确规定条约当事国的权利和义务，具有明确性和稳定性，便于缔约国执行，这显然有利于促进各国在国家及其财产豁免方面的立场趋于统一。另外，上述列举的其他途径和方法也都可以在国际条约中明确规定下来。

三

中国面对世界上关于国家及其财产豁免的理论和实践的大动荡，如何采取对策呢?这是摆在中国国际法学界和有关实际工作部门面前的一个亟待解决的问题。这里，笔者谈谈自己的看法:

首先，我国应该坚持和维护国家及其财产享有豁免这个长期确立的国际法一般原则。我国政府在“湖广铁路债券案”中的实践已表明我国的这一立场。但我国是否继续在提法上坚持绝对豁免原则，值得重新考虑。如前所述，传统的绝对豁免理论有其不足之处和缺陷，“绝对豁免”这种提法本身就不科学。在实践中，无论是资本主义国家还是社会主义国家，若本身同外国自然人或法人进行民事交往，并且为了促进和发展这种交往，必然要在许多场合通过明示或默示的方式放弃自己的豁免权，加上一些持绝对豁免立场的国家还主张国家及其财产豁免原则有其他的例外，因此，从这种意义上讲，国家及其财产豁免不可能是“绝对的”。因此笔者认为，我国应该抛弃“绝对豁免”的概念，而采用“国家及其财产享有豁免是国际法上的一项普遍原则”的提法。

其次，在国家及其财产豁免问题上，我国必须把国家本身及其财产和国营公司或企业及其财产明确区别开来。国家本身及其财产在任何情况下都应享有豁免，非经我国同意，外国国家不得对我国国家及其财产行使司法管辖权。这是我国必须坚持和恪守的立场。由于作为法人的国营公司或企业不是主权者，而是具有独立的法律人格并能单独承担经济责任的实体，这决定了它们不是享有国家豁免的主体，其地位与一般法人相同，因而我们不能把它们同国家本身混为一谈。在我国实践中，有的外贸公司或远洋运输公司在碰到纠纷时，常常以为自己是国营公司，其所持的财产为国家财产，就到外国法院主张国家豁免。这种脱离实际的做法是行不通的。今后，为了进一步扩大和发展我国对外经济交往，我国应通过立法来明确国家本身及其财产和国营公司或企业及其财产的区别。同时，注意避免国家及其所属行政机构直接出面从事普通商业活动，例如避免由政府的部、局直接出面与外商订约，以免造成被动局面，而应更多地通过国营公司或企业来开展对外经济活动。目前，在对外经济交往中，有的外国当事人，甚至外国立法和司法机构混淆上述这种区别，千方百计地企图从法律上把我国国营公司或企业与国家或政府联成一体，使之共同承担民事法律责任。这样，一旦诉讼产生，根据西方国家的衡量标准，我国国营公司或企业不仅不可能享受国家豁免，而且它们所承担的责任还要我国国家负连带的无限责任。为了避免这种情况产生，我国应从法律上确定我国从事对外经济贸易的国营公司都是有限责任公司，即实行独立经济核算和自负盈亏，对外只负有限责任，并能独立地在法院起诉和被诉，它们与国家和其他国营公司或企业在经济和法律责任上互不相干。

再次，加强有关国家及其财产豁免问题的立法。国家及其财产豁免是一个很复杂的跨国法律问题，它既涉及国际法，也涉及到国内法。因此，一方面，我国应积极参与国际立法活动，缔结或者参加有关国家及其财产豁免的双边协定或国际公约，协调我国和其他国家在这个问题上的利害关系。特别是在联合国编纂和逐渐发展有关国家及其财产豁免的国际法的立法活动中，我国要充分发挥积极作用。另一方面，我国应该加强有关的国内立法，首先，我国应该在民事诉讼法有关涉外民事诉讼程序的特别规定中对国家及其财产豁免问题作出明确的规定，申明我国的立场。虽然我国在一些具体场合曾表明过自己在国家及其财产豁免问题上的态度，但在许多方面并未通过立法加以明确规定。我国法律中对此明确加以规定，既可使我国法院在今后碰到这种问题时有法可依，也可使同我国交往的外国及其自然人和法人了解我国的具体做法，还可因我国的立法规定符合公认的国际法原则和发展中国家的一致立场而促进有关国家及其财产豁免的国际制度朝进步方向发展。

【注释】

(1)本文原载于《政治与法律》1985年第6期。