免于强制措施的国家豁免

三、免于强制措施的国家豁免

在联合国国际法委员会讨论的草案中，“在法院诉讼中免于强制措施的国家豁免”是作为草案的第四部分出现的。对于该部分所涉及的一般性问题和各条款的具体规定，在几次委员会的审议讨论中，各国代表进行了激烈的讨论并形成不同的备选案文，现结合我国现状对争议的焦点问题进行评述。

(一)该部分公约草案涉及的基本问题

在草案讨论中，各国对于几个基本问题达成了大体一致的意见，包括案文的立法目的、立法安排和基本原则，但对基本原则中“公共秩序”条款的问题则有分歧。

1.关于立法目的

首先草案在“免于强制措施的国家豁免”与“国家管辖豁免”两者关系上，采用了“区分说”，即免于强制措施的豁免与管辖豁免在性质、法律根据以及效果上都属于不同领域的问题，因而应区别对待或处理。在对两者进行区分的同时，对外国财产的强制措施问题采取了更为严格的限制。

草案的此种态度，一方面反映出了绝大多数国家的国内立法和实践。正如公约的工作报告所表述的“国家实践已证实若干支持免于执行的豁免是独立于管辖豁免并同其毫无关联的理论”。⁽¹⁸⁾另一方面，也是基于务实的考虑，由于免于执行的豁免可被视为国家豁免的最后阵地，对外国国家财产的任何执行措施都必然会直接触及该国家的重要利益。⁽¹⁹⁾

其次，草案在立法目的中明确表示对发展中国家的国家财产应予以特别关注。目前，尤其对发展中国家来说，国家在外国财产的执行问题是关系到这些国家利益的大问题。许多包括跨国公司在内的私人诉讼当事人在工业发达国家法院提起的诉讼中，近来越来越多地通过扣押发展中国家所有、占有或使用的财产，如使馆的银行账户款项、中央银行或其他货币当局的资金，来寻求补救。有鉴于此，国家所有、占有或使用的这类财产的豁免对各国而言更为重要。⁽²⁰⁾我国作为对外民商事交往日益扩大的发展中大国，对草案的此种倾向无疑应予以肯定和重视。

2.关于立法安排

对于此部分的立法，草案采用了以下三个层次的安排。首先是确立国家财产执行豁免的一般原则，即在诉讼任何阶段不得对国家财产实施执行权。其次为上述一般原则的例外，即豁免原则受几个条件制约，如符合其中任一条件，就会导致不豁免。最后，对于某些特定财产种类进行特别保护。由于这些财产基于本身性质决定，必须认为用于或意图用于排除任何商业考虑的政府性目的，所以将其排除在任何推定或默示同意强制措施的范围之外。公约案文中列举的这类财产有涉及国家外交职能的财产、军事性质的财产、中央银行的财产、一国文化遗产或档案、具有文化或科学或历史价值的物品展览五种。

3.关于立法原则中的“公共秩序”问题

经几次委员会的讨论，确立了此部分的立法原则。⁽²¹⁾但在讨论过程中，有个问题引起了代表们的争论，即是否有必要在原则中引入“公共秩序”的表述，并相应在立法中予以体现。

在1991年的二读草案中并未涉及公共秩序，但在之后的讨论中，有代表提出了这一问题，并在2000年工作组第三次会议对草案的讨论中曾将“公共秩序”明确列入了原则和备选案文中，从而引起了关注。

公共秩序是一个抽象、笼统和含糊的概念，公共秩序制度的实质在于维护内国的根本利益，内国法律和道德的基本原则，以及内国社会的基本法律秩序。⁽²²⁾在对国家财产执行强制措施时，允许被执行国以公共秩序来对抗，实质上给予了其拒绝执行最终裁决以一定的自由裁量空间。而过大的自由裁量权可能成为滥用的根源，从而使得公约对执行豁免的限制措施可能成为一纸空文。这也是反对者们最为担心的一点。这种担心并非没有依据。在公约的讨论中，一种适用“公共秩序”的极端看法即是主张不在国际法层面上对执行豁免进行规制，而考虑到公共政策，认为最好将执行判决的事务留交国家去做。⁽²³⁾此种看法显然背离了公约的立法初衷——制止各国就此问题广泛立法，编纂各国在此领域的现有做法并推动制定一部关于国家豁免的统一法。

另一种比较温和的建议是对执行豁免原则及其限制作出规定的同时，加上“公共秩序”条款，或是进而提议在“公共秩序”一词前加上“国际”以限定其范围。就国际法委员会工作组的讨论来看，似乎反对规定“公共秩序”的主张占了上风。从2000年国际法委员会第六次会议确定的最后一轮订正案文看，条约草案未在原则及备选案文中采用“公共秩序”。

我国对此应持何种态度呢?由于国家财产的强制执行问题，直接影响一国国家的财产利益，我国应在此问题上采取比较慎重的态度。结合我国国情和公约的制定情况，笔者认为我国应积极主张在此部分条文中加入“公共秩序”的规定。

首先，立足于中国自身的角色定位。当前国际社会实践中，许多私人诉讼当事人在欧美发达国家法院提起的诉讼中，越来越多通过扣押发展中国家的财产来寻求补救。我国作为日益开放的发展中国家，在当前涉及国家豁免问题上，处于被执行国一方。加之我国市场经济体制尚有待完善，国有企业改革正在进行之中，国家财产的界定与发达国家存有差异，也易引起国有财产在涉外诉讼中被强制执行。如增加公共秩序这个“安全阀”则有利于保护我国国家财产的合法权益。

其次，从整个公约草案来看，公约的制定体现了对国家及其财产豁免的众多限制。由于对国家豁免问题的认识，各国的分歧是巨大而深刻的，如果在草案中规定过于严苛，无疑会损害普遍性国际公约的订立。而在此处设立“公共秩序”这一弹性制度，则会有助于减少分歧，消除一些国家的疑虑。

再次，就我国对公共秩序的立法、实践和理论研究而言。对于公共秩序保留制度，我国一贯持肯定态度，在立法上现已有较完备的规定，并在司法实践中有了重要案例。⁽²⁴⁾理论界也对此问题进行了较广泛的探讨。而且随着我国立法体系的进一步完善，司法体制改革的深入，将会更好地运用这一制度为我国涉外经济交往提供法律保障。

最后，就国际法的遵守来说，各国在处理国际往来中所发生的各项问题时，正是基于各国间相互制约平衡的因素来进行考虑和作出决定的。⁽²⁵⁾因而我们在设立公共秩序条款时，不必太过担心其成为自由裁量权滥用的根源。

(二)该部分公约草案涉及的具体问题

1.关于对判决前和判决后强制措施的区分

公约1991年的二读草案并未区分判决前和判决后强制措施，只是笼统地将其列入调整范围，在豁免及限制上也未区别对待。而2000年最后订正的草案却对此在立法上进行了明确的区分，并对判决前对外国财产的强制措施予以更多的限制。在具体条文规定上，判决前强制措施豁免只受两个条件限制，即国家明示同意和国家确定以此财产清偿;而判决后强制措施，则进一步加大了对国家豁免的限制，即通过对国家财产的分类，确定为商业用途的，则不享有豁免。⁽²⁶⁾

这一问题早在1985年第七次报告中就有反映，当时的第一任专题报告员素差伊库就主张对两者进行区分并赋予判决前强制措施豁免更为绝对的性质，并陈述了理由。⁽²⁷⁾但该主张在公约一读、二读草案中未被采纳。在之后的会议讨论中，又有代表提出这一问题并改变了原来草案的立法规定。当然，亦有代表对此种划分的意义提出了质疑。

由此看来，在判决前强制执行问题上，各国的实践还远远没有统一。该执行措施是在确定有无管辖权之前或判明诉讼当事人双方权利义务之前而采取的一种强制性措施，因而是一个更为敏感的问题。为了避免在此问题上引起争端，我国学者认为对判决前强制措施与判决后的执行作出区分还是有必要的。⁽²⁸⁾

对于判决前强制措施，较之判决后强制措施予以更多限制，草案是采取这样一种方式加以实现的，即规定判决前强制执行问题上不能以财产的商业用途来制约豁免权。草案去掉了最容易引起争议的对国家财产的用途界定这一制约标准。这无疑有力地保护了被执行国一方，有效防止了判决前强制措施的滥用。这样的规定对我国是有利的。因为一方面我国市场经济体制和产权改革未臻完善;另一方面，国有大中型企业对国际经济贸易法律和惯例缺乏充足的了解。现行案文的规定有助于减少我国被外国实施判决前强制措施的风险。

2.对商业用途的国家财产的界定问题

草案对国家财产执行豁免进行了一项重大限制，即商业用途的国家财产不享有执行豁免。案文根据具体用途将国家财产分为政府非商业用途和商业用途，国家财产只能在前者范围内享有豁免。因此，如何确定国家财产为商业用途便成为一个关键问题。

从1991年二读草案来看，对国家财产的商业用途的界定主要通过以下三个方面:其一，确定国家财产与商业用途的时间关系，即国家财产现在正被用于或依“预定”用于商业用途。其二，国家财产与商业用途的地点关系，即要求国家财产须处于法院地国领土上。其三，国家财产与国家有关行为的关系，即要求财产和诉讼所基于的行为之间存在必要的联系。对于前两方面的界定，各国基本达成一致，但对于第三方面的界定，有代表持反对态度。

在这个问题上，对商业性用途在草案中界定得越清晰，相应各国在诉讼中的自由裁量权将越小。从最初的草案到新订的案文，各代表对此问题的分歧与不同也皆源于此。

早在对1986年一读草案的讨论中，一些发达国家即主张删除一读草案中关于财产与国家行为有关的上述内容。⁽²⁹⁾但国际法委员会最后还是根据多数委员的要求，在二读草案中坚持将财产与诉讼本身有关进行明确规定。在后几次的工作组会议上，仍不断有此问题的反对意见出现，并相应产生了不同的备选案文。⁽³⁰⁾

我国对草案此项规定应持赞同立场。草案此条款旨在防止国内法院任意扩大对外国财产的执行扣押范围和保护外国国家财产。而围绕是否规定该项条款的争论，实质上是发达国家力图扩大其内国在判断国家财产商业用途上的自由裁量，而发展中国家相应对其进行反限制。鉴于国际实践中发展中国家国家豁免权被发达国家屡屡侵蚀并引发争端，我国应对该条款的规定予以支持，以期将来运用该规定有效维护我国国家财产的合法利益。

3.关于判决履行宽限期的问题

根据最后一轮订正案文，判决履行宽限期是指当一国的法院针对另一国财产作出了终局判决后，在后者获得三个月的宽限期来执行该判决之前，执行国法院不得对后者的该项财产采取强制措施，除非适用的国际法规则另有规定。如果后者在这段期限内不服从该项判决，那么，就可针对后者的该项财产采取强制措施。在公约的一读二读草案中并无此项规定，该规定是在近几次工作组会议中经过代表团讨论，并订入最后一轮订正的备选案文中的。⁽³¹⁾

这一规定的立法要旨在于在执行国和被执行国间求取两者利益的平衡。一方面给予了被执行国一段合理的时间来履行判决，另一方面又使执行国能及时保证有关当事人获得的胜诉判决得到履行。⁽³²⁾

就当今国际政治经济关系看，此项安排有其独到的作用。21世纪的全球图景展现出这样的画面:一方面，随着全球经济一体化，在“地球村”的时代，国家界限日渐模糊;另一方面，主权皇冠之下国家利益的维护却总在隐性地凸现，在主权林立的国际社会，主权仍是国家间交往的基石。两者必然会产生摩擦和矛盾。而在国家财产的强制执行问题上，设置履行宽限期可以缓冲两者之间的冲突，同时也是一个桥梁，可以将国际争端解决的法律方法和其他方法如政治方法结合起来，以期减少和避免国家间摩擦。

我国一贯主张和遵守国家间的和平共处原则，⁽³³⁾对和平解决争端持积极态度。在国家执行豁免中，对履行宽限期的规定，有助于我国与各国在将来发生此类案件时减少纷争，因此在以后的公约讨论中应对此规定持肯定态度。尽管有代表提出，宽限期的提法会给这一期间财产的地位增加不确定因素。⁽³⁴⁾但考虑到案文已对国家财产豁免中国家财产作了较全面的界定，这种担心似乎显得不太必要。