国家及国际组织的豁免

第四节　国家及国际组织的豁免

一、国家

(一)国家豁免

国内法上，国家在从事民事活动时，亦可成为民事主体。这种情况下，国家是作为平等的民事主体，而不是以主权者身份出现的。当这种活动含有涉外因素时，国家也可成为国际民事活动的主体，受国际私法调整，但根据国家主权平等原则，在国际民事活动中，国家享有豁免权。

国家豁免包括司法管辖豁免与执行豁免。前者指不得将国家作为被告或将国家财产作为诉讼标的在外国法院起诉。这种豁免的理由是，在国际法上主权国家法律人格平等，互相没有管辖权。这属于属人理由的豁免，即国家之所以享有豁免权，是因为它的主权者身份。

执行豁免指对国家所有的财产不能在另一国法院采取诉讼保全措施，也不得强制执行。有时，国家可以明示或默示地方式放弃司法管辖豁免，但这并不意味着同时放弃了执行豁免，因而未经该国同意，仍不得对其国家所有的财产采取诉讼保全和执行措施。由于执行豁免主要涉及国家的财产，因而称为属物理由的豁免。

(二)国家豁免的理论

关于豁免问题，各国理论与实践中存在很大的分歧，主要有绝对豁免论和相对豁免论之争。绝对豁免论是最早的豁免理论，认为除非一国放弃其豁免权，则在他国享有绝对的豁免，而不论其行为的性质如何，即使国家从事民事行为，发生争议时也应通过外交途径解决。相对豁免论又称限制豁免论，产生于19世纪末，主张将国家的行为分为主权行为与非主权行为，主权行为豁免，在其从事商业活动等非主权行为时，并不是以主权者身份出现，因而不享有豁免权;而其行为是否属于主权行为，则依法院地法识别。

目前发达国家大都放弃绝对豁免论，而许多发展中国家则仍然采用，主要的考虑在于防范西方国家以此干涉内国事务，特别是由于相对豁免论主张依法院地法来对行为的性质进行识别，这种干涉是很容易发生的。但在发达国家采用相对豁免论的情况下，发展中国家只能从发达国家得到相对豁免，却要给发达国家以绝对豁免，这种有失互惠的待遇是对自己不利的，因而需要进行一定的变革。

中国的官方立场是坚持绝对豁免论，反对相对豁免论，认为除非自愿放弃，国家及其财产应予豁免;如果外国法院对中国国家或财产行使司法管辖权，中国保留对该国进行报复的权利;中国在外国法院出庭主张豁免权的抗辩，不得视为接受外国法院管辖。但中国认为国有企业是具有独立法律人格的经济实体，不享有豁免权，这与传统的绝对豁免论有别:后者强调这些财产为“国家所有”，因而认为应当享有豁免权。中国的这一立场将国有企业的行为与财产排除出豁免范围，实质上将国家的大部分商业行为剥离开来，从而较好地避免了绝对豁免论的主要弊端，又不像相对豁免论那样易于被滥用，具有一定的合理性。

二、国际组织

国际组织作为国际关系中的重要实体，具有独立的法律人格，以其自身的财产对外承担民事责任，在参与国际民事关系时，也享有一定的特权与豁免。

国际组织本身不是主权者，因而并不是从来就享有豁免权。但联合国成立后，订立了一系列有关国际组织的法律地位、特权和豁免的条约，确立了政府间国际组织的豁免权。其豁免权来自于成员国的授权，而关于这种授权的依据，主要有两种观点:(1)职能说。该说认为成员国为了使国际组织更好地履行其作为国际组织的职能，完成有关条约及该组织的章程规定的宗旨和任务，而授予其享有主权国家才能享有的特权与豁免。(2)代表说。该说认为国际组织在一定程度上代表着成员国的利益，因而应授予其特权与豁免，这是从国家主权所派生的。总体说来，这两种理论并无本质区别，其结论也是一致的。

国际组织在其活动中，不可避免地要从事大量民事行为，而且这些行为往往具有国际因素，因而会产生大量法律冲突，主要表现在:第一，国际组织的豁免权往往只得到其成员国的承认，在非成员国领土活动时，对方不一定承认其法律地位，更不用说给予豁免;即使承认其地位，对于它在内国享有的权利能力与行为能力也可能有不同的规定，因而会发生法律冲突。第二，即便是成员国之间，对该组织的权利能力与行为能力的态度也可能存在差异，从而导致法律冲突。

国际组织没有属人法，因而其是否享有以及在多大程度上享有豁免权，除有条约的情况外，主要取决于行为地国法律的规定，目前尚未形成有效的冲突规范。

【注释】

(1)不过究其实质，可以将“经常居所地”视为我国法上对于“住所”的理解，因而“本国法主义”向“经常居所地法主义”的转变，实际上是向“住所地法主义”的转变，只是这一“住所”概念与英美法上的“住所”不一样。这在下文还将有讨论。

(2)《民事诉讼法》中未对住所进行定义，但其第21条规定:“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。……”这表明该法对住所的理解与《民法通则》是一致的，即户籍所在地或经常居住地(公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方)。《涉外解释(一)》第15条对经常居所地的解释是“自然人连续居住一年以上且作为其生活中心的地方”，“可以认定为”经常居所地，而非“就是”经常居所地，因而经常居所地与经常居住地并不是一回事。

(3)该法第6条规定:“父母无国籍或国籍不明，定居在中国，本人出生在中国，具有中国国籍。”即父母国籍不明时，则代之以父母的定居地，同时兼采出生地主义。

(4)李双元.国际私法.3版．北京:北京大学出版社，2011: 153.

(5)但在生来取得的情况下，各个国籍同时取得，无先后之分，这种方法就不起作用。

(6)瑞士虽然是大陆法系国家，但主要以住所地法作为属人法，国籍作为连结点主要是在管辖权问题上起作用。

(7)参见李双元.国际私法.3版．北京:北京大学出版社，2011: 154.

(8)《民法通则》中将“住所”理解为户籍所在地，但这对外国人、无国籍人没有针对性;或者理解成经常居住地，即当事人连续居住一年以上的地方。

(9)以下参见李双元.国际私法.3版．北京:北京大学出版社，2011: 155.

(10)［英］戴西和莫里斯论冲突法.13版.2000: 115.转引自李双元，金彭年，张茂，欧福勇.中国国际私法通论.北京:法律出版社，2003: 210.

(11)莫里斯.法律冲突法.北京:中国对外翻译出版公司，1900: 19.不过在反致情况下，以及在对外国判决予以承认与执行时，则需要适用受致送国(或判断作出国)的住所概念。

(12)李双元.国际私法学.北京:北京大学出版社，2001: 255.

(13)陆东亚.国际私法.台北:中正书局，1975: 95－96.

(14)这有些类似于英国法上“住所”的确定方法，但后者要求的主观意图是“永久居住”，而对居住时间的长短没有要求，因此无法反映当事人生活的中心。

(15)目前申请登记的依据是国务院2010年发布的《外国企业常驻代表机构登记管理条例》。

(16)李双元.国际私法:冲突法篇.武汉:武汉大学出版社，2001: 428.

(17)这里所说的登记地，意指法人的成立地。法人的登记有很多种，比如外国法人到内国设立分支机构须取得特别认许，需要进行登记，但这一登记地并非法人的成立地。为避免引起误解，《涉外解释(一)》第16条规定:“人民法院应当将法人的设立登记地认定为涉外民事关系法律适用法规定的法人的登记地。”