诉讼要件应依职权进行调查

(三)诉讼要件应依职权进行调查

诉讼要件应由法院依职权进行调查，且法院应随时进行调查，即使于第一审判决后，上诉于第二审(或第三审)之阶段，法院亦应随时依职权为调查。法院一旦确认原告之诉不具备诉讼要件时，即应当以该诉讼不合法为由予以驳回，此项裁判称为程序驳回(Prozeβabweisung)，与实体驳回(又称本案驳回Sachabweisung)两者宜有区别。法院不得同时就程序及实体为一并驳回，因为，程序驳回之裁判与实体驳回之裁判两者的客体内容及范围均不相同。而且，法院亦不能不区分该驳回之裁判究竟为程序之驳回抑或实体之驳回，否则，裁判既判力的客体内容及范围为何者，将无法分清。另外，法院就欠缺诉讼要件的诉讼所为之本案判决，当事人得以上诉方法请求上诉法院予以废弃。若该判决已经确定，则在符合再审要件时，可提起再审之诉予以救济。^[31]

关于诉讼要件的职权调查，应注意以下几个问题:

1.应将依职权调查的诉讼要件事项与不依职权调查的诉讼障碍事项予以区别

诉讼要件是指原告所提起之诉所必须具备的合法要件，具备该要件时，诉讼程序始为合法。对于诉讼要件，法院应依职权予以调查。而诉讼障碍事项，是指只是在被告提出抗辩的情况下法院始予以调查的事项，从而原告之诉始成为不合法。例如，当事人之间存在仲裁协议而原告却提起诉讼、原告有提供诉讼费用担保的义务而不提供担保等。对于诉讼障碍事项，法院不依职权调查，而是应依被告的抗辩才予以考虑。在广义上，诉讼要件包括应由法院依职权调查的诉讼要件和应被告的抗辩而予以调查的诉讼障碍，但一般指狭义而言，此种狭义的诉讼要件，也有学者称其为绝对的诉讼要件，而诉讼障碍则称为相对的诉讼要件。^[32]

2.法院依职权对诉讼要件进行调查，并不意味着应由法院调查、收集所有的诉讼资料

判断有无诉讼要件的诉讼资料，是否由法院依职权探知而收集，抑或由当事人依辩论原则而提出，应视该项诉讼要件之公益性对法院的要求而定，并不仅仅因其系法院应依职权调查的事项而必须由法院自行收集证据资料。例如，有关法院裁判权、专属管辖、当事人之存在、当事人能力、诉讼能力、诉讼代理权之证据资料，法院于原告起诉时即应依职权为调查，且亦应由法院自行收集证据资料。至于诉讼障碍之证据资料，自然应当由当事人提出。其他诉讼要件，例如同一事件之有无、权利保护利益之有无，亦应由当事人收集而提出。

3.法院依职权调查诉讼要件虽可减轻、缓解当事人的主张和举证的责任，但并不免除当事人的举证责任

对于诉讼要件，虽然法院应依职权调查，但其所涉及的事项，仍须得有心证，始得据以认定。所谓依职权调查，乃系指某事项虽未经当事人主张，法院亦应予以斟酌，且当事人间就该事项虽无争执，亦须得有心证始可认定。在未使法院得到确定心证时，仍由当事人负相应的法律后果。故就各诉讼要件应有证据证明之事项，当事人仍有举证责任。在诉讼要件有欠缺而又未能补正时，法院即得迳以裁定(或判决)驳回原告之诉，原告不得以法院未依职权调查证据指摘其裁判为不当。^[33]可见，就诉讼要件而言，如果当事人提出的材料不足以为法院坚定的确信提供理由，则因诉讼要件的存在或者不存在得到益处的那一方当事人，特别是请求实体判决的当事人，要为该不明状态承担责任(即不利的法律后果)。通常情况下，是由原告承担这种无证据的风险。^[34]