一般的给付诉讼及其适法性要件

（四）一般的给付诉讼及其适法性要件

所谓一般的给付诉讼，显然是相对于特殊的给付诉讼——课予义务诉讼而言的，既然课予义务诉讼限于人民在其请求被行政机关驳回或不予理睬的情况下事后提出的以作出一定行政处理为内容的给付，则因公法上原因发生的其他给付，无论请求者为人民还是行政机关，给付内容为金钱财物还是行政处理以外的其他非财产性给付，是请求积极地作出一定行为还是请求消极的不作为，甚至也不论是现在给付还是将来给付，均不妨通过一般给付诉讼为之。

如前所述，我国现行《行政诉讼法》上仅存在一个统一的“履行之诉”，其具体案型从《行政诉讼法》第11条第1款的列举来看，至少同时包括请求行政机关作出某个许可、请求行政机关保护人身权和财产权、请求行政机关依法发给抚恤金。如果说行政机关保护人身权、财产权的措施既可能是行政处理亦可能是某个事实行为，因而其具体诉讼类型的归属尚待进一步分析的话，那么可以确定的是，请求行政机关作出某个许可应属课予义务诉讼，而请求行政机关依法发给抚恤金则应属一般给付诉讼。两者因为涉及的实体法律关系性质不一，在诉讼构造和审理程序上势必加以区分。因此，我国《行政诉讼法》将课予义务诉讼与一般给付诉讼混同处理的做法不宜延续下去。

另外，很显然，我国不仅不承认对抽象规范提起所谓积极的或消极的给付诉讼，而且对于行政处理和事实行为，亦未承认消极的给付诉讼，即人民尚不能通过行政诉讼请求行政机关制定或不得制定某个抽象规范，不得或停止作出某个行政处理或事实行为。笔者认为，作为各国普遍承认针对行政机关的行政处理和事实行为的消极给付诉讼，似有尽快予以承认的必要。鉴于此，笔者以为，我国行政诉讼法不妨对于一般给付诉讼，先作出某种明确的一般性规定。至于其具体案型，至少应承认有关金钱财物的一般给付诉讼，请求行政机关不得作出或停止作出一定行政处理的一般给付诉讼，请求行政机关作出或不得作出一定事实行为的一般给付诉讼。

可通过一般性给付诉讼请求的各种给付之性质各异，因此在适法性要件上势必各有其特殊性。不过，其仍不妨作为一种独立的诉讼类型，而非若干诉讼类型的集合。其不同案型的适法性要件可以概括规定如下:

1.须是因公法上原因发生的给付。

此应为一般给付诉讼与课予义务诉讼所共通的一项要件，因此，若某种特定给付是因为私法上原因而发生，则当事人既不能提起课予义务诉讼，亦不能提起一般给付诉讼，相反，应提起私法上的给付诉讼。至于因公法上原因所发生的给付显然并不限于公法法规的直接明确规定，公法上的法律行为如行政处理、行政契约，甚至事实行为亦得为发生原因。

此种公法上的给付请求权并不限于人民对行政机关享有，根据具体情形，行政机关亦得通过一般给付诉讼对人民有所请求，甚至行政机关相互之间亦有可能提起此种一般给付诉讼。另外，也不限于积极作为的给付，亦包括消极不作为的给付，前者为积极的一般给付诉讼，后者为消极的一般给付诉讼。再者，此种给付亦不限于金钱财物的给付，行政处理以外的非财产给付亦得为一般给付诉讼的标的。

2.须为金钱财物的给付或行政处理以外的非财产给付。

此项要件为一般给付诉讼与课予义务诉讼最主要的不同，因此，原告所请求者若为某个行政处理，自然不能提起一般给付诉讼，而应提起课予义务诉讼。所谓金钱财物的给付显然并非泛指一切与金钱财物有关之给付，而是限于直接以某项金钱财物为标的之给付。因此，与金钱财物基本无关者，如请求行政机关提供资讯，固然不得谓为金钱财物的给付，即便是以金钱财物给付为内容的行政处理亦非金钱财物给付，而系非财产给付。所谓非财产给付亦非仅指与金钱财物全无关系者，而是包括一切非直接以某项金钱财物为标的之给付。行政处理以外的非财产给付主要是指有关事实行为的作出或不作出的给付，但亦应包括不作出一定行政处理的给付。

3.原告须主张给付义务的违反损害了其权利。

基于一般的权利保护必要，为避免滥讼浪费司法资源，此项要件自有必要。以金钱财物为给付对象的，与民事诉讼上的给付诉讼同理，原告之给付请求权若已届清偿期，则当然有请求法院作出裁判予以保护的必要。反之，对于履行期未到前提起的将来给付之诉，原则上应认为无权利保护必要，除非确有预为请求的必要。至于原告无须提起给付诉讼，已有合法途径，自无保护之必要。如原告已取得有既判力之执行名义得为强制执行，竟不执行而提起诉讼者。

有疑义的是所谓“预防性不作为诉讼”，对于其容许性，德国理论界虽多持肯定态度，不过认为仍应区别情形来具体判断。具体来说，如应作为的为某个行政处分以外的行为，则不妨类推民事诉讼的法理，不能单凭过去违反义务的事实，而必须被告将来有继续侵害之虞时，才能提起；如应作为的为行政处理，则原则上应认为原告无提起一般确认诉讼请求权利保护的必要。不过，在确有值得保护的必要时，亦不妨例外准许，如当事人的权利已无从期待依循现行行政诉讼程序中的其他任何一种诉讼类型获得救济时。^[58]

4.须不属于得于撤销诉讼中并为请求之给付。

若某个公法上的给付请求权是因一个行政处理而生，基于诉讼经济原则，通常原告得于提起撤销诉讼时并无此项给付请求，甚至在原告未为合并请求时，法官得为适当之告知。似此，原告若欲实现此项给付请求，则应依法提起撤销诉讼，并同时为此项给付请求；若原告未在法定期间内提起撤销诉讼，则事后即不得单独就此项给付请求提起一般给付诉讼。理由是，若允许原告事后单独提起一般给付诉讼，则不仅原告在错过了提起撤销诉讼本应遵守的起诉期间或避开了提起撤销诉讼可能先践行的复议程序后，仍能获得实质性救济，从而有关撤销诉讼的特别要求将因能轻易规避而形同虚设，而且撤销诉讼对行政处分践行进行合法性控制的功能亦将大大减损。须注意的是，德国《行政法院法》并无类似规定。不过德国学者胡芬认为，“如果诉求的是基于某一行政行为而产生的给付，而该行政行为相对于原告而言已经是不可诉的了，这时也同样缺乏法律保护需要”。^[59]其处理角度和思路虽不一样，不过同样对此种一般给付诉讼的提起施加了特别的限制。