撤销诉讼及其适法性要件

（二）撤销诉讼及其适法性要件

所谓撤销诉讼，无非是原告基于某种法定事由请求法院以判决撤销某个行为的诉讼。从法理上看，可诉请法院撤销的行为首先必须是一个法律行为，即根据行为人的意思表示旨在发生某种法律效果的行为，至于事实行为，即不以产生某种法律效果为目的的行为，则根本没有撤销的必要。行政诉讼上的撤销诉讼自然仅针对行政法上的法律行为，此种法律行为除了行政机关发布的具有某种规范属性的抽象行为外，就以行政机关单方面作出的法律行为和行政契约为主。前者在各国虽亦有某种审查机制，甚至是司法机制，但将其纳入撤销诉讼的范围，可于个案诉讼中予以撤销者则几乎没有。^[48]加之我国现行《行政诉讼法》更是明确地将其排除在行政诉讼受案范围之外，此处暂且不论。就行政契约而言，若存在可撤销的违法事由，是否可通过行政诉讼予以撤销?若可以，则与单方法律行为的撤销是否可适用同一种诉讼类型呢?此问题自有理论探讨的必要。笔者以为，由于撤销诉讼通常仅适用于行政机关的单方法律行为，具有某种特殊的行政适法性控制的功能和抗告诉讼的性质，行政契约就算可通过行政诉讼予以撤销，由于其并不涉及行政权依法行使的严格控制和人民对公权力的防御，因此，也不宜与行政机关的单方行为适用同一撤销诉讼类型，不妨通过承认“一般的形成诉讼”以纳之。

参照德、日的通例，我国行政诉讼上的撤销诉讼宜设置如下适法性要件:

1.行政行为客观上为行政处理且尚未消灭。

如前所述，行政诉讼上的撤销诉讼在理论上似应仅适用于行政机关的单方法律行为。但我国现行《行政诉讼法》和有关司法解释在对判决方式和理由作出规定时，基本上未明确指示其适用的对象。除履行判决所适用的“拒绝”和“不予答复”、变更判决所适用的“行政处罚”可确定为此种单方法律行为和行政不作为外，撤销判决和确认判决的适用对象则均为“具体行政行为”。对于具体行政行为，从《行政诉讼法》的规定来看，应是不仅包括行政机关的单方法律行为，而且还包括事实行为，甚至是不作为。在这种情况下，显然除了行政不作为事实上并无可能外，似乎不仅行政机关的单方法律行为，而且行政契约、事实行为均可适用撤销判决或撤销诉讼。这样的规定显然是值得商榷的。

就此而言，确有必要从宽泛的具体行政行为辨别出行政机关的单方法律行为，并以此作为撤销判决或撤销诉讼的唯一适用对象。问题是，对于此种单方法律行为何以名之。笔者以为，王名扬先生的大著《法国行政法》有所谓“概念工具百宝箱”的美誉，^[49]其中的行政处理又与此处单方法律行为基本类似，不妨借用之。^[50]至于如何界定，笔者以为，可对《若干意见》有关具体行政行为的界定稍予修正，重新启用于行政处理上。具体来说，所谓行政处理，是指行政机关或法律、法规、规章授权组织，基于行政法律规范，针对特定的人或可得特定的人，所作出的旨在对外直接发生法律效果的意思表示或所采取的其他公权力措施。只有系争行政行为是行政处理时，才有撤销诉讼的适用。

2.原告须主张该行政处理违法且侵犯了其合法权益。

此亦为德国、日本行政诉讼上撤销诉讼所共通的一项要件。通常认为，撤销诉讼为主观公权利保障模式下最典型的权利防御性诉讼，为贯彻行政诉讼保障权利之任务，并避免其沦为民众诉讼，是以有此设置。尽管如此，此项要件却为实践带来了巨大的麻烦。原因在于，公法上的权利义务并不像私法上那样一一对应，行政主体依法负有某种作为、不作为或容忍的义务，往往并不足以构成人民的一项权利。

实际上，作为负担行政处理的相对人，其原告资格应无疑问。存在问题的仅仅是因授益行政处理而间接受有影响的第三人，其主观公权应如何认定。对此，理论上存在不同学说，如权利保护说、法律上保护利益说和值得保护之利益说等。其中，在各国理论与实务上，法律上保护利益说，即所谓“保护规范理论”均处于通说的地位。据此，为确定原告是否具有诉讼权能，法官首先应探求立法者所制定之规范，除了维护公益之外，是否至少亦具有保护第三人利益之意思；其次则应探求提起诉讼之原告是否属于法律所要保护之第三人的范围。

在认定原告存在某种公权利或法律上利益之后，实际上还有一个问题，即原告的主张责任问题。具体来说，原告是仅需抽象地提出系争处理违法侵害了其公权利的主张即可，还是需进一步提出具体事实陈述来具体化其权利受到侵害的主张?此问题不仅关系到诉讼权能预防民众诉讼目的的实现，而且还涉及如何划定诉的适法性审查与诉有理由审查之间的界限。同样，对此亦存在不同学说，如主张理论、正当性理论以及可能性理论，但通说却是可能性理论。据此，在原告为负担行政处理相对人时，同样无须特别主张，只要原告提出自己是负担处理的相对人，即可认定其具有诉讼权能。因为至少可以抽象一般地确定，其宪法上一般行为自由权有受侵害之可能。至于受行政处理间接影响的第三人为原告时，根据可能性理论，其提出的具体事实陈述，必须足以显示行政处理有违法并损害其权利之可能。不过在具体解释运用上，有学者倾向于采用较严格的标准，而亦有学者主张作较为宽松的处理。

根据我国现行《行政诉讼法》第2条和第41条（一）的规定，无论提起何种诉讼，原告都只能是“合法权益受到侵犯者”。^[51]考虑到《行政诉讼法》内含的撤销诉讼一体主义观念，应认为，此项规定首先就是针对撤销诉讼而设的。显然，既为“权益”就并不限于法律明文规定的权利，“合法”也完全可以理解成受法律保护。因此，单从立法的规定来看，可以说，我国行政诉讼上撤销诉讼的原告资格与上述德、日的规定并无显著的不同。但在我国，自《行政诉讼法》出台以后，受学理上所谓“相对人”概念的影响，行政诉讼的原告一直仅限于行政行为的相对人。加之《行政诉讼法》第11条第1款第（八）又似乎将可通过行政诉讼请求救济的权益限定于人身权与财产权，^[52]行政诉讼的原告资格于是愈发地严格。《若干解释》出台后，原告资格虽已不限于行政行为的相对人，但到底哪些权益受到损害方可提起行政诉讼请求救济仍然是不清楚的。

或许正因为此，原告资格的问题一直以来都是我国行政诉讼法学研究上的一个热点，有些观点甚至已明显地表现出了与上述德国法系通说理论接轨的迹象。如有学者认为，行政诉讼的原告资格主要有三个条件，即起诉人有自己的诉讼主张；当事人主张的权利受法律保护；当事人主张的权利与被诉具体行政行为有因果关系。^[53]另外，有学者虽然对上述德国法系行政法学上的主观公权理论有所征引，且亦主张对于“合法权益”应理解为“法律保护的利益”。但由于对于其内在的理论脉络和具体方法，仍非常隔膜和陌生。因此，在具体认定上，仅仅作了有限的列举，如人身权、财产权、受教育权、社会保障权、劳动权和休息权等，而未能从整个法体系和法目的的角度通过法律解释来导出公权利。^[54]总的来说，现有的研究仍有待大大提升。一则是少有学者区分不同的诉讼类型，并进而就撤销诉讼的原告资格进行专门分析；^[55]二则学者们亦多是限于对《行政诉讼法》和《若干解释》有关规定的字句进行分析，而殊少真正从法学的角度进行一种解释理论的建构。亦因此，不同的观点几乎是人言人殊，方法不一致，立场和观点亦不明朗。

3.法律、法规规定应先经复议的，须是已申请复议而未获救济。

在复议与行政诉讼的关系上，各国的做法并不一致。在德国，提起撤销诉讼原则上必须先践行复议程序，否则，不得提起；而在日本，明治时代和《行政案件诉讼特例法》时代，撤销诉讼的提起亦均采强制复议前置主义，现行《行政案件诉讼法》则作了修改而采自由选择主义。我国现行《行政诉讼法》显然系效法日本和法国例，以当事人自由选择为原则，强制前置为例外。孰优孰劣，尚难简单论定，而需要综合多方面的情况具体考察。复议强制前置自有其独特优点，如统一行政见解、减轻法院的负担、协助人民澄清疑点、扩大救济机会以及加速救济程序等。^[56]但如果行政机关并未合法、合理地进行行政复议，则相对人或利害关系通过复议程序获得救济的机会不大，相反徒增其寻求救济的负担，显然并不合理。日本《行政案件诉讼法》的转向正是基于此种考虑，而我国现行《行政诉讼法》的此种规定无疑也是为了相对人或利害关系人能及时获得救济。

基于此，我国现行《行政诉讼法》采取的自由选择为主、强制前置为辅的做法仍不妨继续维持。只不过，不能再将其视为任何诉讼类型中都普遍存在的一个问题，相反，宜将其适用范围限定于与行政处理有关的诉讼类型，如撤销诉讼和课予义务诉讼。另外，在法律、法规明确规定起诉前必须先经复议时，具体处理上应视其为在开庭审理前均可补行。换言之，若当事人未经复议而径行起诉，固然不应受理，而需告知其先申请复议，但若受理后才发现未践行必经的复议程序的，法院应不能直接驳回，而需裁定中止诉讼，由当事人另行申请复议。若经复议，已获救济，则可裁定终结诉讼，若仍未获救济，则原中止的诉讼不妨继续进行。只有在复议期限已经届满，原告已无法再补行复议程序上，方能以其诉为不适法予以驳回。

4.须于法定的起诉期间内提起诉讼。

撤销诉讼的最后一项适法性要件即须是在法定的起诉期间内提起的，此亦为德国、日本行政诉讼制度上的通例。不过，各国在起诉期间的适用范围、起算点的确定上做法不尽一致，甚至关于起诉期间的性质亦存在不同见解。但总的来说，起诉期间的设置系出于避免行政处理长期处于不确定的状态及维护法的安定性的考虑，为不变期间。原则上仅能适用于与行政处理有关的诉讼类型，尤其是撤销诉讼和对拒绝处理提起的课予义务诉讼。此期间的长短和起算点的确定由立法机关裁量，但期间不宜过长，起诉点的确定应充分考虑其实际操作的可能性。另外，起诉期间宜以行政决定书送达之次日开始起算，德国《行政法院法》第58条第1款甚至还规定，只有在行政决定书包括有法律救济途径的告知，起诉期间才能开始起算。再者，若因客观原因或有正当理由耽误了起诉期间的，亦均设有相应的补救机制。不过，无论如何都需要在最长的权利保护期限内提起诉讼。

如前所述，我国《行政诉讼法》和《若干解释》有关起诉期限的规定存在的最大问题就是，起诉期限的性质不明确，以及由此导致的适用范围的过宽。因此，宜充分借鉴有关国家的立法和学理，明确起诉期限为不变期间，与诉讼时效存在本质区别，不能中止、中断和延长。起诉期限仅仅适用于撤销诉讼、因拒绝处理而提起的课予义务诉讼和因行政处理已消灭而直接提起的确认违法诉讼。另外，“自知道具体行政行为作出之日起”的规定亦不合理，实践中难以认定，宜改为“自行政处理决定送达的次日起”。