课予义务诉讼及其适法性要件

（三）课予义务诉讼及其适法性要件

课予义务诉讼即公民、法人或其他组织的权利或法律上利益因行政机关的拒绝处理或不作为受到侵害，请求法院判令该行政机关应为行政处理或应为特定内容行政处理的诉讼类型。如前所述，我国现行《行政诉讼法》在1989年出台时就已存在实质意义上的课予义务诉讼，只不过学界多将其表述为“履行之诉”。《若干解释》虽然改采概括加列举的方式来规定行政诉讼受案范围，但通常认为，其所采概括主义表述的“行政行为”便包括行政不作为。^[57]但此种课予义务诉讼的适用对象一直有待界定，尤其是与撤销诉讼和一般给付诉讼的界限更是不清楚。其根本原因则在于，我国理论界和实务界一直未能发展出一个有如前文界定的行政处理的概念。于是，认为请求法院判令行政机关为某种行政处理的诉讼属于履行之诉，请求行政机关依法发给抚恤金的诉讼也被认为属履行之诉，殊不知在后者因不存在一个有公定力的行政处理，从而在诉讼构造上与前者有着根本的不同。另外，对于拒绝处理和对于单纯不予理睬、不予答复也均简单地视为行政不作为，从而在诉讼程序上，如起诉期间的适用上，亦未作区分。在撤销诉讼中，法院在判决撤销某个具体行政行为的同时，可斟酌情形判决被告重新作出具体行政行为，姑且不论此处明显存在诉外裁判的嫌疑，撤销诉讼与课予义务诉讼的界限由此也变得模糊起来。

以下针对我国现行法律和司法解释的有关规定，参照德国法系的通例，将课予义务诉讼的适法性要件予以重新界定。

1.原告所请求者须为行政处理。

如前所述，行政处理与行政机关所为的金钱财物的给付行为、事实行为根本不同，因此以行政处理为给付内容的课予义务诉讼不宜继续与一般的给付诉讼混同处理。因此，首先即需将其对象明确地界定为有关行政处理的给付请求，以区别于以金钱财物或其他非行政处理的行政行为为给付内容的一般给付诉讼。须注意的是，从原告的角度来看，所请求者自然为一授益行政处理，但在行政处理具有第三人效力的情况下，作为第三人提起的课予义务诉讼，其所请求者对于某个直接相对人来说，可能就是一个负担行政处理。另外，在“可分的许可程序”中，行政机关本可就部分许可要件为“先行裁决”，或就所申请事项的一部分为“部分许可”，由于无论是“先行裁决”还是“部分许可”均已为一独立的行政处理，对于行政机关的驳回或拒绝，相对人当然亦可以就此部分事项提起课予义务诉讼。此即所谓“部分课予义务诉讼”。再者，第三人还可以请求行政机关对他人已作出的一个授益处理添加一项于其不利的负担。有争议的是，对于附负担的授益处理，相对人若欲除去此项负担附款，是应直接就此附款提起撤销诉讼，还是应提起课予义务诉讼，请求行政机关作出一个无负担附款的授益处理?笔者以为，基于撤销诉讼的直接性和有效性，应以提起撤销诉讼为宜。

2.须已向有关行政机关提出申请而未获准许。

若相对人尚未就其所欲的行政处理向有关行政机关提出申请，则自以由其直接申请行政机关作出该处理为宜，而无允许其提起课予义务诉讼的必要。在相对人向无管辖权的机关提出申请而因管辖权不符被驳回时，亦应作同样的处理。

在相对人向有关机关提出申请并获得了其所欲的行政处理后，自然更无再提起课予义务诉讼的必要。因此，仅当相对人向有管辖权的机关提出申请后未获准许的，方有提起课予义务诉讼的可能。所谓未获准许显然就包括行政机关对相对人的申请进行实质审查后作出了驳回处理和不予答复、不予理睬或找种种借口拖延等情形。在后一种情形，须视法律有关行政机关处理期间的规定而定，换言之，若仍在法定的处理期间内，则相对人原则上仍应继续等待，只有在法定期间已经届满，而行政机关仍未作出任何实质性处理时，方能就此不作为提起课予义务诉讼。

3.原告需主张自己的权利因行政机关的驳回处理或不作为受有损害。

此项要件可谓课予义务诉讼的原告适格要件，与德国法系理论上的诉权、诉讼权能等表述大体相当。通常认为，与撤销诉讼一样，课予义务诉讼亦为典型的权利防御性诉讼，因此，为避免其沦为民众诉讼，同时亦为真正贯彻其权利保障的宗旨，有必要作此限制。须注意的是，撤销诉讼中的相对人理论于此并不适用，换言之，不能仅仅因为原告为拒绝处理的相对人或曾向行政机关提出过某种申请，就当然地取得了课予义务诉讼的原告资格。因为相对人理论的基础是宪法上的一般行为自由权，显然由此无法导出一般的法律执行请求权或公法上的给付请求权。原告是否存在请求行政机关作出某个行政处理的主观权利，仍需结合有关法律的文义、体系和目的作综合的考量。仅当某项法律规范在课予行政机关作出一定行政处理义务的同时，亦包含有保护特定人利益的意旨时，才能承认有此种公权利的存在。不过学者多主张，在课予义务诉讼中，不宜对权利的主观性作过于严格的要求，否则势将过早地开始了诉的理由具备性的审查。

在课予义务诉讼的原告适格上，我国现行《行政诉讼法》第41条（一）和《若干解释》第12条仍基本可用。但如同有关撤销诉讼的原告适格一样，问题的关键仍然是如何真正从法学的角度就主观公权的存在及侵害可能性进行有效的论证和合理的解释。