我国应确立的基本诉讼类型

（一）我国应确立的基本诉讼类型

1.两类七种说。

此种观点为薛刚凌教授在其所著《行政诉权研究》一书中首倡，其后又在其所撰《行政诉讼类型研究》一文中得到重申。至今，似乎已经得到了部分学者的积极回应。薛教授认为，我国行政诉讼类型宜设定为两大类、七小种。具体来说，一大类为个人救济诉讼，即旨在为个人及其延伸组织提供法律救济的诉讼。个人救济诉讼包括四种，即纠正违法行为诉讼、当事人诉讼、行政赔偿诉讼和行政合同诉讼。另一大类为公法秩序诉讼，即旨在监督行政机关依法行政，纠正违法行为，维护公法秩序的诉讼。公法秩序诉讼具体包括三种，即公民监督诉讼、国家监督诉讼和执行诉讼。^[42]

2.九种说。

此种观点为杨海坤教授和章志远博士在其所撰《反思与重构:我国行政诉讼类型化之研究》一文中提出来的。两位学者认为，我国应当确立如下九种诉讼类型，撤销诉讼、课予义务诉讼、给付诉讼、确认诉讼、预防性诉讼、当事人诉讼、规范性文件审查诉讼、行政公益诉讼和机关诉讼。^[43]

3.四种说。

此种观点是吴华博士在其博士论文《行政诉讼类型研究》中正式提出的。吴博士认为，虽然影响行政诉讼类型的因素有很多，但由于诉讼请求直接反映了当事人的诉讼目的，起诉目的与诉讼请求虽然是一致的，但缺乏可操作性，诉讼请求的分类可以涵盖各种诉讼类型，因此，以当事人的诉讼请求作为分类标准更为恰当。基于此，吴博士认为，我国应确立行政撤销诉讼、课予义务诉讼、行政给付诉讼和行政确认诉讼四种诉讼类型。并明确指出，当前学界比较关注的机关诉讼、当事人诉讼、公益诉讼、抽象行政行为审查等，可以通过对诉的要素的扩大解释，分别纳入到上述四种诉讼类型中去。^[44]

4.小结。

笔者以为，在建构我国行政诉讼类型体系时，应采用单一的诉讼请求或裁判方法标准。据此，我国行政诉讼上应确立的基本诉讼类型为:撤销诉讼、课予义务诉讼、一般给付诉讼和确认诉讼。不过，既然抗告诉讼与当事人诉讼、主观诉讼与客观诉讼同样能对所有行政诉讼类型作周延的划分，为什么不采用这两种分类呢?另外，“两类七种说”提出的“变更诉讼”有现行法上的明确依据，为什么不作为一种单独的诉讼类型列出呢?对此，均有必要作进一步的说明。

（1）关于主观诉讼与客观诉讼。主观诉讼与客观诉讼分类的标准是原告起诉的目的，前者在于寻求主观权益的救济，后者则在于维护公共利益或对行政进行合法性监督。法律显然不可能直接就原告的起诉目的作出规定，不同诉讼的目的是通过各诉讼的原告适格要件或主观的诉讼利益要件反映出来的。如撤销诉讼和课予义务诉讼通常要求原告须主张其权利或法律上利益受到了违法行政行为或行政不作为的损害，确认诉讼则要求原告具有受确认判决的法律上利益。凡此种种，都是主观诉讼的体现。但若法律在特别情况下放宽或排除了此种要件的适用，换言之，例外地允许就无关自己权益的事项提起诉讼。则此种诉讼即为客观诉讼。

主客观诉讼的分类何以不能作为架构我国行政诉讼类型体系的基础呢?笔者以为，理由很简单，自古迄今，中外行政诉讼制度原则上均为主观诉讼，客观诉讼仅仅是作为一种非常特殊、例外的情形存在，在可以预见的将来恐怕也还会是如此。换言之，客观诉讼在逻辑上虽然可以与主观诉讼并立，但其实际作用或重要性却远远不及主观诉讼。就此而言，主观诉讼与客观诉讼的架构对于行政诉讼制度的主体价值和功能而言意义不大。另外，或许并非不重要的是，诉讼的基本问题无非是原告得通过诉讼为何种请求，对于原告的请求法院得作出何种裁判，这一基本问题决定了诉讼的各个方面、各个环节的制度设置。而诉讼目的与此基本问题并无直接的关系，换言之，基于同样的权利救济的目的，请求的性质和内容却可以是非常不一样的。因此，以此种分类来架构行政诉讼类型体系，对于行政诉讼的制度设计和运行并不能起到统摄性的作用。而撤销诉讼、课予义务诉讼、一般给付诉讼和确认诉讼虽然在功能和价值上亦轻重有别，但其间的差距显然并不如主观诉讼与客观诉讼那样悬殊，更重要的是，此种分类紧紧把握住了诉讼的这一基本问题，能够统摄整个行政诉讼的制度设计和运行。

（2）抗告诉讼与当事人诉讼。抗告诉讼与当事人诉讼分类的标准是与公权力的关联程度，或者说争议的实体法律关系的性质。具体来说，前者是对公权力行使表示不服的诉讼，而后者则是有关对等主体间的公法上权利义务的诉讼。应该说，此种分类在理论上和实践上均有着相当的意义，在行政活动的方式和手段日益多样化和软化的现代社会更是如此。

似此，何以不采用此种分类来架构我国的行政诉讼类型体系呢?笔者以为，其原因除了与主客观诉讼分类一样，对于诉讼中的基本问题回应不够外，最主要的还在于，此种分类在操作上不易把握。^[45]因为某种法律关系到底是上下隶属关系还是对等关系，在实践中往往无法客观、统一地确定。实际上，此种分类还并非像论者们通常征引的那样，似乎是源出于日本，而是最早在德国法上发展起来的。只不过，经由明治时期的留德学者介绍后来传入了日本，并逐渐获得日本学界的普遍承认，而最终在1962年《行政案件诉讼法》制定时加以法定化。但在德国，正是基于上述原因，“为避免造成法院拒绝权利保护的危险，或因此一分类而否定给付诉讼之容许性，故于其1960年《行政法院法》乃废止了此一传统分类”。^[46]而日本学者盐野宏也指出，“从其（当事人诉讼）作为程序性内容也欠缺重要性等方面来看，必须注意的是，本诉讼类型，并不是实务上的争议对象，而一直被作为理论上争议的对象”。^[47]就此而言，此种存在明显问题和重大争议，甚至已为多数国家有意抛弃的分类，显然不应作为我国行政诉讼类型体系架构的基础。

（3）关于变更诉讼。我国《行政诉讼法》第5条明确规定，“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。同法第54条第（四）项又规定，“行政处罚显失公正的，可以判决变更”。对此，通常的解释是，我国行政诉讼原则上不审查行政行为的合理性问题，对于行政处罚显失公正的例外，此时，法院可以通过变更判决纠正其合理性问题。

在此，笔者想首先强调的是，我们不可拘泥于上述《行政诉讼法》的有关规定以及此前形成的定式思维来讨论这个问题，相反，需真正从法理上进行全方位的检讨。首先，应当明确的是，裁量行政行为并非仅有合理性问题，亦存在合法性问题；其次，对于裁量行政行为的合理性问题，法院不能进行审查，更不能作出何种裁判；再次，对于裁量行政行为违法的，当事人同样可提起撤销诉讼，于诉有理由时，法院只需要判决撤销即可，无径行予以变更之理。在我国，行政与司法之间亦应维持一定的界限，对于裁量行政行为，法院在任何情况下都不应径行变更，只有在其存在违法瑕疵时，方可直接予以撤销，如此处理，方能有理可循。就此而言，《行政诉讼法》第54条第（四）项规定的仍应是违法的行政处罚，而非不合理的行政处罚。所谓变更判决如果不应直接改为撤销判决的话，至少应理解为部分撤销判决。否则，一方面认为此系合理性问题，另一方面又允许法院径行变更，则显然有悖法律授予行政机关裁量权的目的。既如此，所谓行政处罚显失公正其实是裁量行政处罚违法的一种情形，而所谓变更判决亦至多是部分撤销判决，则不能承认有独立的变更诉讼，这应该已经是很清楚的了。