我国行政诉讼类型制度存在的问题

（二）我国行政诉讼类型制度存在的问题

判断一国行政诉讼类型制度是否完备一般可以从以下几个方面来考察:（1）是否存在相对完整的几种基本诉讼类型；（2）对于各诉讼类型，是否充分考虑到了其特殊性，而在诉的适法性要件、判决方式和要件等方面作了有针对性的系统化设计；（3）对于各诉讼类型在适用的过程中可能存在的诸种关系，如排斥、并存、转换和补充等，是否已有了明确的认识和合理的处理。据此，则可以说我国行政诉讼上虽然存在若干的诉讼类型，但尚未实现真正意义上的类型化。

1.对各诉讼类型的适用对象缺乏明确界定。

根据现行《行政诉讼法》第2条、第11条第1款和第12条的规定，在我国，可以提起行政诉讼的只能是除了行政内部行为、法律规定的行政终局裁决行为和国家行为以外的其他具体行政行为。但何为具体行政行为?对此，《行政诉讼法》既未作出一个抽象的界定，更没有从行为的法律属性的角度对其作某种周延的划分，如作为与不作为、法律行为与事实行为等，而是针对行为的实质内容作了一些描述性的列举（《行政诉讼法》第11条第1款（一）～（七））。此种从实质内容而非法律属性的角度对诉因所作的列举，在事实上存在多个诉讼类型的情况下，对于当事人起诉和法院判决亦不能给出相对明确的指示。应该说其困难集中在第（二）和第（四）、（五）项，对于行政机关的拒绝申请的行为，如何提诉讼请求，法院又如何判决，是撤销还是履行，至少现在应该是比较清楚了。但对于行政强制措施，从前文论及的情况来看，目前恐怕不仅当事人不知道是请求撤销，还是请求确认违法，法官也不知道该怎么判。

为了统一全国法院在受案范围上的认识与操作，最高人民法院1991年出台的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《若干意见》）第1条就对具体行政行为作出了一个明确的界定，即“国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使职权，针对特定的公民、法人或其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或其他组织权利义务的单方面行为。”应该说，如果我国行政诉讼的受案范围自始就只限于行政机关的单方面法律行为，诉讼类型也只限于撤销诉讼一种的话，则除了在行为主体的表述上存在明显错误外，此概念在学理上是经得起推敲的，实践中应该也能有效发挥“开启行政诉讼途径”的功能。但问题是从《行政诉讼法》第11条第1款的列举来看，我国行政诉讼的受案范围自始就不限于行政机关的法律行为，还包括事实行为和不作为。如此一来，就算可以通过对法律行为作某种客观主义的理解，即实际上直接影响到了相对人权利和义务的行为，从而将某些事实行为包容进去，但不作为却是无论如何也没办法融入这个概念的。其直接后果就是限缩了行政诉讼的受案范围，从理论上说可能导致某种荒谬的结果，即对于相对人颁发许可证和执照的申请，行政机关不予答复，相对人即无法提起行政诉讼请求救济，相反，若行政机关明确拒绝则可以提起行政诉讼，从而事实上纵容甚至鼓励了行政机关恶意拖延的不正之风。因此，该界定一经提出就受到了学界的广泛批评。^[34]有学者甚至提到了《行政诉讼法》并未涉及的行政合同，认为此种双方法律行为也属于具体行政行为。

笔者倒是以为，学者的批评虽不乏正确之处，但似乎普遍地没有意识到，概念作为一种人为的造物，本身很难说有什么对错，关键是要看其能否有利于特定目的的达成。就此而言，《若干意见》的上述界定，相对于确定行政诉讼受案范围这个目的来说，可能的确是不太成熟的。但实际上，此种界定中蕴含了推动我国行政诉讼类型化发展的契机。因为据此界定的具体行政行为就只能是撤销诉讼和课予义务诉讼的对象，而此两种类型无疑是现代各国行政诉讼制度上最基本的。因此可以说，这种界定具有某种选定诉讼类型的功能。这也是德国行政法学者所认定的“行政处分”概念在该国法制上的基本功能之一。^[35]但是，最高人民法院于1999年出台的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）最终抛弃了此界定，甚至在有关“受案范围”的整个规定中均未提及“具体行政行为”这六个字。虽然具体行政行为这个概念无疑仍然是存在的，但《若干解释》似乎充分吸收了学界的批评意见，将具体行政行为的概念扩大至事实行为、不作为、内部行为和行政合同（只不过是不可诉的具体行政行为）。如此一来，行政诉讼的受案范围固然不仅恢复到了《行政诉讼法》原有的状况，^[36]甚至还扩大到了其并未明言的行政合同案件。但由于所谓法律行为、事实行为、作为、不作为仍仅为一种理论上的讨论，并未为法官普遍准确地掌握。因此，《行政诉讼法》第11条第1款的列举式规定虽然已不再会导致法院在受理案件上的不清，但这种取向于行政行为实质内容的有限列举仍无法对当事人起诉和法院判决给出相对明确的指示。我国行政诉讼上实际存在的各诉讼类型的适用对象仍然是不清楚的。

2.在各诉讼类型的其他适法性要件上未作出有针对性的设计。

（1）诉的适法性要件概述。为避免滥诉浪费有限的司法资源、增加被告讼累，法律对于原告的起诉自需设定一定的条件。符合法定条件的起诉，法院才予以受理并进行实体审理、作出本案判决，否则，即应裁定不予受理或驳回起诉。此种决定法院能否对原告的起诉进行实体审理并作出本案判决的法定条件，在大陆法系国家的诉讼法上通常称为“实体判决要件”（“诉讼要件”）。行政诉讼不仅事关对原告的救济，而且还意味着司法对行政的干预甚至介入，基于对权力分立的宪政原则的遵守，德、日对于行政诉讼的提起更是规定了各种严格的条件，可谓之行政诉讼的实体判决要件。通常认为，对此尚可以进一步地作形式与实质的划分，所谓形式要件，即与当事人的诉讼请求或系争的具体法律关系没有直接关联的要件，如法院审判权、管辖权、当事人能力、诉讼能力等；所谓实质要件，又称广义的诉讼利益要件，是指应就系争具体法律关系加以判断的要件，如审判对象适格、当事人适格和狭义的诉讼利益。亦有人针对不同的诉讼类型，承认所谓“特别实体判决要件”（适法性要件），并与适用于一切诉讼类型的一般实体判决要件相区分。

但有学者对此提出了批评意见，认为不能将各诉讼类型的适法性要件视为特别实体判决要件，否则，若当事人的起诉与其诉的声明中显示的某诉讼类型的适法性要件不符，法院就没有进行实体审理和作出本案判决的义务，从而应予驳回。这样一来势必将连法律专业人士都难以完全胜任的诉讼类型的选择负担统统加诸普通当事人，这显然是与对行政诉讼进行类型化设计的初衷，即提供人民完整、及时、有效的权利救济相悖的。^[37]其实，承认特别的实体判决要件与课予法院在诉讼类型上阐明的义务，也是可以共存的。另外，与第一种分类相比，此种一般实体判决要件与特别实体判决要件的分类，由于针对不同的诉讼类型来进行观察，还具有无可替代的增强法的明确性的功能。因此，笔者以为，有必要承认特别的实体要件，只不过需要明确，其特别不仅仅体现在仅为各诉讼类型所特有，而且亦体现在其对当事人的约束力上，不如一般实体判决要件那样直接、完整。也正因为此，所谓各诉讼类型的特别实体判决要件亦不妨称之为诉的适法性要件，即此要件并非直接发生拘束力的强制性规范。^[38]考虑到特别实体判决要件容易与胜诉判决要件（诉有理由的要件）相混同，最好称之为诉的适法性要件。

就我国行政诉讼法学界而言，无论是实体判决要件、诉讼要件还是诉讼类型的适法性要件，无疑都是较为陌生的。但实际上《行政诉讼法》和《若干解释》均不乏类似规定，只不过采用了不同的表述，即“起诉条件”。如《行政诉讼法》第41条即明确规定，“提起诉讼应当符合下列条件:（一）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖”。^[39]而《若干解释》第44条虽无“起诉条件”的明确表述，但其列举了11种情形以及处理结果。问题是，虽然我国《行政诉讼法》和《若干解释》对于判决作了明确的区分，对于诉因也有着某种程度的划分（如作为与不作为），因而可以说事实上存在若干诉讼类型的萌芽，但对于各诉讼类型的适法性要件却没有、实际上也不可能作出有针对性的规定。结果就是，只有一般的起诉条件，但凡提起行政诉讼均需要符合此种条件，而无特别的实体判决要件，或者说是将个别诉讼类型的适法性要件当成了所有诉讼类型均需具备的一般实体判决条件。这一点在复议前置和起诉期限上体现得最明显。

（2）关于复议前置和起诉期限。不妨从比较法的角度来看，在德国、日本，通常只有有关行政处分的诉讼类型，如撤销诉讼、拒为处分的课予义务诉讼、处分违法确认诉讼等，才有复议前置和起诉期限的适用。至于怠为处分的课予义务诉讼、一般的给付诉讼、一般确认诉讼等不仅无须践行前置的复议程序，而且也无法适用起诉期间。其理由无外乎，前者因存在一个有公定力的行政处分，涉及行政权的实质行使，不仅不宜使其长期处于一种可被质疑的不确定状态，而且有必要尽量予以尊重。再者，复议前置的要求不仅给了行政机关自我纠正错误的机会，从而有利于行政的稳定性与连续性，对于相对人来说，其权利也可能获得更为及时、有效的救济（因为与司法程序相比，行政程序更为便捷；与法院的裁判权相比，行政机关的审查处理权更为完整）。最后，复议前置和起诉期间的限制也有利于减轻法院的负担（包括审判上的负担和由此引发的判决执行上的负担）。但此类考虑在后三种诉讼类型中，由于并不存在一个有公定力的行政处分，均无必要。此时法院面临的毋宁是一个普通的法律上争议，不涉及行政的固有领域。因此，作为对“何者为具体案件中的法”有着专门判断权的国家机关，当然无须也不应外求行政，而应直接响应当事人的权利救济请求。

我国《行政诉讼法》关于复议前置和起诉期限的规定显然充分借鉴了上述有关国家的立法，但《行政诉讼法》的有关规定并未将其与特定的诉讼类型挂钩，最高人民法院后来出台的两个系统性司法解释也未作出任何修正。这样一来，当事人无论提起何种类型的诉讼，原则上均有复议前置和起诉期限的限制。在前者，由于《行政诉讼法》原则上采自由选择主义，因此对当事人寻求司法救济来说实际上不会构成太大的障碍，但后者却不仅着实使一些权益受到侵害的人因短暂的起诉期限的经过而无法获得司法救济，而且在具体适用时也引发了很多问题，如起算点的确定、能否中止、中断和延长、与《民法通则》规定的诉讼时效和《国家赔偿法》第32条规定的2年赔偿时效关系如何、行政法和行政诉讼法上是否也存在类似的不同于起诉期限的诉讼时效制度等。这些问题直到如今在学理上都还欠缺清醒的认识，甚至问题意识都很缺乏。^[40]

（3）关于确认诉讼的诉的利益。除了复议前置和起诉期限外，我国现行行政诉讼制度在各诉讼类型的适法性要件设计上存在的另一个问题就是，关于狭义的诉的利益，即法院作出本案判决对于原告的权利救济来说，对于有关纠纷的解决来说，是否具有必要性和实效性。大陆法系诉讼法学上通常认为，在撤销诉讼和给付诉讼中，只要原告主张的权利或法律上利益确有可能受到侵犯，则原告不仅具有了本案正当当事人的资格，而且也具有了此种狭义的诉的利益。但在确认诉讼中则不然，由于确认判决既不能积极地变动既存法律关系，也不具有某种给付内容并因而具有执行力，确认诉讼对纠纷的解决来说是相当基本的。因此，除非原告确有即受确认判决的法律上利益，原则上不得提起确认诉讼。而所谓有即受确认判决的法律上利益，并非仅仅原告主张其权利或法律上利益有可能受到侵犯就够了，尚需进一步确定原告目前是否处于一种法律关系的不确定状态中，以及若不及时确定是否将会受到某种不利益。

我国《行政诉讼法》第41条第（一）规定，原告须是“认为具体行政行为侵犯了其合法权益的公民、法人或其他组织”。但在《若干解释》增设了确认判决并导致了确认诉讼事实上得到承认后，仅仅有此种原告适格（也称“诉讼权能”或“诉讼实施权”）方面的要求尚不足以充分地过滤一些不必要的诉讼。至于《若干解释》第12条虽然规定，“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或其他组织”也可以提起行政诉讼，但这只是对权益受行政行为间接影响的第三人的原告资格的承认，与确认诉讼中要求的特别的诉讼利益无关。^[41]因此，不难想见，若立法上不及时完善，法院将不得不面对大量并不必要的确认诉讼。