行政诉讼之类型

各种诉讼类型之划分与承认，具有避免司法资源不当被滥用以及提供人民有效之权利保护之功能。亦即，诉讼类型系就当事人间各式各样之纷争性质、原告之请求以及法院裁判之方式，依其共通性予以整合、分类，并考虑诉讼救济与其他救济途径之关系后，所为之整理分类。因此，诉讼类型具有提供适当（适时、正确、完整、有效、经济）之权利保护模式，并使法院得以统一且合目的地处理复杂而大量发生之诉讼事件等功能。此外，于行政诉讼之诉讼类型，尚兼具有调整行政权与司法权关系之功能。简言之，行政诉讼之诉讼类型具有提供适当权利保护模式、统一处理及筛检适当诉讼方式，以及调整行政权与司法权关系等功能。又各国行政诉讼制度所承认之诉讼类型，因其诉讼类型所据以生成之环境背景之差异，故其种类、容许性、适用之对象（或纷争性质）等事项，均未尽相同；基于相同理由，纵属同一诉讼类型（例如德国、日本及台湾之撤销诉讼），理论上该诉讼类型之容许性或适用范围如何（如扩大或缩减适用范围），各国亦无作相同处理之必要。

行政诉讼之类型，可自种种不同观点分类，例如：

自原告或国家设置诉讼制度之目的，与具体权益之浓淡关系，可分为“主观诉讼（contentieux subjectifs）”与“客观诉讼（contentieux objectifs）”。前者指以保护主观之个人权益为目的之诉讼，故原告起诉之资格，原则决定于其实体法上权益之保护必要性。一般而言，多数行政诉讼类型属主观诉讼。反之，原告起诉或设置诉讼之目的，非直接提供当事人权益之保护，而在达成特定立法目的者（如行政适法性之控制、公益之维护、权限争议之解决等），则为客观诉讼。因此，其原告起诉之资格，端视立法者之政策决定，即原则依个别法律之规定。例如民众诉讼、住民诉讼、利他的团体诉讼、机关诉讼等属之^〔46〕。

就本法关于诉讼类型之规定观之，第4条撤销诉讼、第5条课予义务诉讼、第6条确认诉讼、第7条损害赔偿及其他财产上给付诉讼，以及第8条公法上（一般）给付诉讼，均以请求保护“自己权利或法律上利益”或其给付请求权为主要目的，故属于“主观诉讼”类型。而第9条之维护公益诉讼，则属典型之客观诉讼^〔47〕。有问题者，为第10条之选举罢免事件诉讼。按本条诉讼是否限于“主观诉讼”，依同法第11条立法理由二之前段说明^〔48〕谓：“前二条诉讼乃就原告适格、起诉之条件及选举罢免事件另设特别之规定”，可知其对“选举罢免事件”另设特别规定者，仅在使法律规定由普通法院管辖（如“公职人员选举罢免法”第101条、第103条、第103条之1、第106条、第108条）以外之选举罢免事件，明定由行政法院管辖而已，故严格而言本法第10条系规定审判权之划分，并非如第9条之维护公益诉讼系在对“原告适格、起诉之条件……另设特别之规定”。因此，本法第10条规定之选举罢免事件诉讼性质，仍应认属主观诉讼之一种。

依行政诉讼与公权力之关联，可分为“抗告诉讼”与“当事人诉讼”，此为古典之行政诉讼类型^〔49〕。所谓“抗告诉讼（Anfechtungsklage）”，系指不服公权力行使之诉讼，为古典行政诉讼之主要型态。例如，撤销诉讼、处分无效确认诉讼、不作为违法确认诉讼、课予义务诉讼等均属之。所谓“当事人诉讼（Parteistreitigkeit）”，系指非直接攻击公权力行为为目的，而系有关对等当事人间公法上权利义务关系之诉讼。例如，因公法上契约有关给付之诉讼属之。

依据诉讼之构造，行政诉讼可分为“始审诉讼”与“复审（后置）诉讼”。如人民与行政机关之法律关系，先由行政机关为第一次判断，如有不服，始于事后请求权利保护者，为“复审诉讼（nachträgliche Verwaltungsstreitsachen）”。此类诉讼为尊重行政第一次判断权，多规定须经诉愿或类似之程序，常属“后置管辖（nachträgliche Zuständigkeit）”。反之，如不以经行政第一次判断为必要者，为“始审（原始）诉讼（ursprüngliche Verwaltungsstreitsachen）”，因通常无须经诉愿或类似程序，故多属“原始管辖（ursprüngliche Zuständigkeit）”。一般而言，抗告诉讼属复审诉讼，当事人诉讼为始审诉讼。

此一分类系仿照民事诉讼，依行政诉讼之原告起诉要求法院提供之权利保护方式为何所作之分类。因此一分类与原告诉讼上请求有密切关系，故此三类诉讼，亦为所有诉之“基本类型”^〔50〕。“行政诉讼法”第3条规定：“前条所称之行政诉讼，指撤销诉讼、确认诉讼及给付诉讼”，即系依此所为之分类。其中，所谓“撤销诉讼”，系指原告诉讼之内容系请求行政法院为撤销或变更行政机关所为违法行政处分判决之诉讼。所谓“确认诉讼”，系指原告请求行政法院判决确认行政处分无效、公法上法律关系成立或不成立之诉讼。而所谓“给付诉讼”，则系指原告请求行政法院判决命被告为一定给付（包括行为或不行为）之诉讼。然而，由于本条规定用语不使用“形成诉讼”而使用“撤销诉讼”^〔51〕，且本法又另于第4条至第6条及第8条分别规定“撤销诉讼”、“课予义务诉讼”、“确认诉讼”以及“一般给付诉讼”等具体诉讼类型，因此，于本法第4条至第8条所明定之诉讼类型（法定或有名诉讼类型）外，是否承认本法所未规定之其他具体诉讼类型（法定外或无名诉讼类型），遂产生疑义^〔52〕。对此问题，多数学者基于第2条概括权利保护主义之要求，予以肯定^〔53〕。

此系依该诉讼类型是否为现行“行政诉讼法”所明定所为分类，亦即本法第4条至第8条规定之诉讼类型，为“法定（有名）诉讼”；反之，如非本法所明定之诉讼类型，则属“法定外（无名）诉讼”。就“行政诉讼法”所规定之法定诉讼类型而言，除上诉、再审或准再审之诉、重新审理之诉等“诉讼法上之诉”、宣告和解无效或撤销和解之诉（本法第227条）、债务人异议之诉（本法第307条）外，主要有以下几种：（1）第4条规定之撤销诉讼：又包括“处分撤销之诉”与“诉愿决定撤销之诉”二种。（2）第5条之课予义务诉讼：又包括“拒绝申请之诉”与“怠为处分之诉”二种。（3）第6条之确认诉讼：又包括“处分无效确认之诉”、“处分违法确认之诉”以及“公法上法律关系存否确认之诉”。（4）第8条之一般给付之诉^〔54〕：又包括“财产上给付之诉”、“处分以外非财产上给付之诉”以及“公法上契约之诉”。（5）第9条之维护公益诉讼。（6）第35条之团体诉讼^〔55〕。其中，前四者属于主观诉讼。

除上开诉讼类型之分类标准外，尚有各种分类标准，例如，依起诉原告之资格，可区分为“被害人诉讼（Verletztenklage）”、“利害关系人诉讼（Interessetenklage）”、“民众诉讼（Popularklage）”、“纳税人诉讼（taxpayers'suit）”、“集团诉讼（class action）”或“团体诉讼（Verbandsklage）”^〔56〕、“机关诉讼”或“自我（对己）诉讼”等。依起诉原告是否为处分相对人，亦可区分为“相对人诉讼（Adressatenklage）”或“第三人诉讼（Drittklage）”^〔57〕。此类诉讼之容许性，与当事人适格，尤其原告适格问题有关。

一般而言，原告欲提起行政诉讼，通常须面临四项起诉风险，其所提起之诉始能进入实体审理。此四项风险包括：（1）原告所提起之诉，须为司法权之范围：除法律别有规定允许提起客观诉讼者外，其请求审判之争议须具备争讼性（司法权之界限问题）；（2）原告所提起之诉，行政法院须有审判权（不同系统审判权之冲突与解决问题）；（3）原告决定提起行政诉讼时，其所选择之诉讼类型，须适合该争议之解决（诉讼类型之选择问题）；（4）原告所提起之本案问题，如涉及先决问题或牵涉其他法律关系或裁判者，基于防止裁判矛盾或避免不当介入他法院审判权，有关该先决问题等事项之判断，须在程序上无障碍。其中，（1）、（2）部分涉及“公法上争议之概念”问题，而本项所讨论者，则为（3）部分之问题。

行政诉讼之诉讼类型，因标准之不同而有种种之分类，且行政诉讼之类型，除形成、给付及确认诉讼三种“基本类型”外，比较法上，基于行政权与司法权之关系或人民个别诉讼上请求与公益之关联程度等考虑，多于法律上具体明定各种“特殊之诉讼类型”，例如撤销诉讼、课予义务诉讼、处分无效确认诉讼等，并就其诉之容许性、要件、审理或裁判方式等事项，设有特别规定。此种“基本诉讼类型与特殊诉讼类型并存”规定之模式，不同于民事诉讼^〔58〕，是以行政诉讼乃发生应如何妥适厘清各种法定诉讼类型之关系问题^〔59〕。

“行政诉讼法”第4条之撤销诉讼、第5条之课予义务诉讼、第6条之确认诉讼以及第8条之一般给付诉讼，其划分标准除考虑原告请求行政法院提供之权利保护形式（撤销判决、确认判决、课予义务判决或其他给付判决）外，尚须考虑行政权与司法权之关系，具有规定司法权何时，得就何种行政行为，于何种条件下，审查其合法性之作用。亦即，行政诉讼规定诉讼类型之目的，具有限制行政法院（司法权）介入行政活动（行政权）之时点、介入方式之作用。因此，就某一案件可能同时符合两个以上法定诉讼类型之要件时^〔60〕，依处分权主义原告虽得自由选择其所欲提起之诉讼类型，然因“行政诉讼法”所明定之各种具体诉讼类型，兼具有考虑行政权与司法权关系或行政法律关系之早期安定要求等目的（此等特殊考虑构成立法者明定各种法定诉讼类型之立法目的），原告本于处分权主义自由选择所欲提起诉讼类型之自由，于行政诉讼遂受有重大限制。亦即，就现行“行政诉讼法”所明定之撤销诉讼、课予义务诉讼、确认诉讼及一般给付诉讼四者，应如何选择适用，不仅涉及指示法院就原告之起诉应如何为审理裁判，更可能直接影响原告起诉之合法性^〔61〕。

讨论各诉讼类型之关系，理论上必须衡量“人民权利保护要求”以及““行政诉讼法”具体明定各种诉讼类型之立法目的”等因素而定。亦即，对于因同一基础事实所衍生之行政诉讼事件，就撤销诉讼、课予义务诉讼、确认诉讼及一般给付诉讼四者，妥适判断其彼此关系如何后，以为决定。对于此一问题，学者未有共通见解，一般约可整理为互斥（排他）关系^〔62〕、并存关系、补充关系^〔63〕及转换关系四种。惟就本书观点而论，如能确实检讨各诉讼类型之一般与特别诉讼要件（或称实体判决要件），则某一公法上争议究应适用何种诉讼类型解决，纯依各该诉讼类型之诉讼要件决定即可，并无再从抽象与一般性观点，检讨各诉讼类型之关系之必要。因此，以下对于各诉讼类型之关系不再讨论，惟就人民观点而论，因诉讼类型选择错误风险，在诉讼实践上仍多由原告负担，故原告应以何种标准与顺序，选择适当之诉讼类型，仍有说明必要。故以下就原告起诉选择诉讼类型时所应考虑之因素与顺序，稍作说明。

台湾行政诉讼之诉讼类型，依现行法之规定，主要可分为：（1）以审查行政行为合法性为主要内容之撤销诉讼、课予义务诉讼、处分无效确认诉讼、处分违法确认诉讼；（2）以审查行政法律关系存否为主要内容之一般给付诉讼以及公法上法律关系存否确认之诉。就此两大类诉讼类型而论，其划分标准并非同一，因此，就同一案件于检讨其应适用之诉讼类型时，通常情形均可能涉及上述二类诉讼类型。例如，提起撤销诉讼目的在于恢复处分前之法律关系，因此，理论上亦可能就该处分前法律关系存否为审理对象，而提起公法上法律关系存否确认之诉或径自本于该处分前法律关系提起给付诉讼^〔64〕。同理，于处分无效确认诉讼情形，亦同。至于处分违法确认诉讼，按其发展沿革虽为撤销诉讼之一种变形，然却具有确认法律关系基础事实之性质，构成确认诉讼之一种特殊类型^〔65〕。至于提起课予义务诉讼本身即为给付诉讼之一形态，其与一般给付之诉间之密切关联性，更不待言。

鉴于本法立法政策上，将涉及“行政处分”之效力或违法性有关争议，特予明定各种诉讼类型，其具有特殊之政策目的。因此，就某一公法上争议之解决，同时存在提起“以审查行政处分合法性为主要内容之诉讼”以及“以审查法律关系存否为主要内容之诉讼”之可能时，基于立法者之政策决定，原则应优先考虑提起“以审查行政处分合法性为主要内容之诉讼”之可能性^〔66〕。反之，如原告起诉请求审理之公法上争议，并非以行政处分合法性为主要内容，而系涉及行政处分以外之其他公权力行为之合法性，或其起诉请求行政机关不得作成行政处分时，鉴于立法者对之并未设有特殊诉讼类型，故原则仍应优先选择提起“以审查法律关系存否为主要内容之诉讼”（即一般给付诉讼或公法上法律关系存否确认之诉）。以上为原告起诉选择诉讼类型时之第一次考虑因素。

在原告应优先考虑提起“以审查行政处分合法性为主要内容之诉讼”之可能性时，亦即应先考虑是否提起撤销诉讼、课予义务诉讼、处分无效确认诉讼或处分违法确认诉讼时，除处分违法确认诉讼因涉及确认诉讼之补充性问题而劣后于撤销诉讼、课予义务诉讼及一般给付诉讼（后述）外，原则上究应提起撤销诉讼、课予义务诉讼抑或处分无效确认诉讼，应视原告起诉之目的为何而定。如原告起诉目的在于消灭行政处分之效力，则应选择处分撤销诉讼或处分无效确认诉讼；反之，如原告起诉之目的在于请求被告机关应为行政处分或为特定内容之行政处分者，则应提起课予义务诉讼。至于原告提起上开诉讼，其所主张处分违法或无效之原因为何，甚至是否与行政契约法律关系有无关连，均非所问^〔67〕。换言之，法院究应作成撤销判决、课予义务判决或处分无效确认判决，始能对原告起诉请求救济之权利或法律上利益提供保护，为其主要判断因素。

至于，原告起诉目的在于消灭行政处分效力情形，涉及撤销诉讼与处分无效确认诉讼之选择，由于本法立法者关于处分撤销诉讼与处分无效确认诉讼之区别，系以处分瑕疵类型为主要区别标准。因此，如原告究竟应提起何种诉讼，原则应视其所主张处分之瑕疵，究系得撤销之瑕疵抑或无效之瑕疵而定。惟因原告主张处分所存有之瑕疵类型，客观上究系得撤销瑕疵或无效瑕疵，究非原告所能决定。因此，遂发生原告虽主张有无效（或得撤销）瑕疵但法院却认为仅有得撤销（或无效）瑕疵，而有应提起撤销诉讼而提起无效确认诉讼，或应提起无效确认诉讼而提起撤销诉讼之问题。由于处分撤销诉讼与处分无效确认诉讼二者，各有不同之实体判决要件，于原告因不可归责于己之原因致选择错误诉讼类型时，为免其诉讼类型选择风险由原告承担影响其诉讼权之行使，本法设有若干解决途径。亦即，本法第6条第5项规定，于“应提起撤销诉讼，误为提起确认行政处分无效之诉讼，其未经诉愿程序者，’高等行政法院‘应以裁定将该事件移送于诉愿管辖机关，并以行政法院收受诉状之时，视为提起诉愿”^〔68〕；本法第111条第3项第4款、第4项规定，“应提起确认诉讼，误为提起撤销诉讼者”，如其已经诉愿程序者，应准许原告为诉之变更。此外，于应提起课予义务诉讼而提起处分无效确认诉讼，或应提起处分无效确认诉讼而误为提起课予义务诉讼情形，有无前开规定之类推适用，实务上曾采否定见解^〔69〕，惟最近“行政诉讼法部分条文修正草案”第6条第4项谓：应提起撤销诉讼、课予义务诉讼，误为提起确认行政处分无效之诉讼，未经诉愿程序者，高等行政法院应以裁定将该事件移送于诉愿管辖机关，并以行政法院收受诉状之时，视为提起诉愿。又同草案第111条第3项第4款、第4项规定，于提起之诉讼种类错误情形，原告欲变更之新诉为撤销诉讼或课予义务诉讼，且该新诉依法应经诉愿程序并已经诉愿程序者，准许为诉之变更。因此，本次修正草案，显然亦采移送诉愿管辖机关以及准为诉之变更之设计。

确认判决，系以审判对象存否之确认为其判决主要内容，此一判决之内容，亦同时存在于给付或形成判决中。因此，确认诉讼为所有诉讼类型之基本类型。基于诉讼经济与最大法律保护原则之要求，提起确认诉讼，以原告“有即受确认判决之法律上利益（确认利益）为必要”，此一确认诉讼之合法要件为确认诉讼之特质使然^〔70〕。至于确认诉讼之补充性要求，则为确认利益之具体化类型之一种。因此，本法第6条第1项规定：“确认行政处分无效及确认公法上法律关系成立或不成立之诉讼，非原告有即受确认判决之法律上利益，不得提起之。其确认已执行完毕或因其他事由而消灭之行政处分为违法之诉讼，亦同”；以及第3项规定：“确认公法上法律关系成立或不成立之诉讼，于原告得提起撤销诉讼者，不得提起之”，即在于立法明定此一“确认利益要件”及“确认诉讼之补充性原则”。

惟因本法第6条第3项仅限于公法上法律关系存否确认之诉，有“确认诉讼补充性原则”之适用，致使处分违法确认诉讼、处分无效确认诉讼等其他确认诉讼，是否亦有确认诉讼补充性原则之适用，乃生疑义。为此，最近完成之“行政诉讼法部分条文修正草案”第6条第3项，明定“确认诉讼，于原告得提起或可得提起撤销诉讼、课予义务诉讼或一般给付诉讼者，不得提起。但确认行政处分无效之诉讼，不在此限”，而以立法方式解决确认诉讼之补充性问题。此外，鉴于确认诉讼补充性问题，实际上为确认利益之具体化类型之一种。因此，配合“行政诉讼法”第12条规定^〔71〕，虽原告本得于民事或刑事诉讼程序之本案问题中，一并主张行政处分为无效或违法，然因行政法院关于行政处分是否无效或违法有最终认定权，故原告于涉及以行政处分是否无效或违法为先决问题之民刑事诉讼程序“系属前”，提起处分无效或违法确认诉讼者，能否适用确认诉讼补充性原则，而以欠缺确认利益予以驳回，仍应就具体个案情形判断认定为宜。

兹就处分无效确认诉讼与处分违法确认诉讼之确认利益，分别说明如下：

（1）处分无效确认之诉

如原告提起者为处分无效确认诉讼，因处分无效确认诉讼与处分撤销诉讼其目的均在于主张处分存有使其效力消灭之事由，二者有其同构型。因此，原告于提起处分无效确认诉讼时，依本法第6条第1项前段规定，虽与处分违法确认诉讼同，均以原告有“即受确认判决之法律上利益”始得提起，惟因处分无效确认诉讼与处分撤销诉讼此二类诉讼，具有以行政处分瑕疵类型（无效之瑕疵与得撤销之瑕疵）划分其诉讼类型之功能分担特性。因此，在原告提起处分无效确认诉讼之情形，原告虽同时有提起一般给付诉讼之可能，但不宜认为其所提起之处分无效确认诉讼欠缺确认利益。简言之，处分无效确认诉讼相对于撤销诉讼、课予义务诉讼以及一般给付诉讼，并无补充性原则之适用问题。

（2）处分违法确认之诉

在原告所提起之公法上争议，如涉及行政处分效力存否问题，对此，本法既设有撤销诉讼、课予义务诉讼及处分无效确认诉讼可资适用，并分别规定其特别的实体判决要件，于原告可提起上开诉讼情形，解释上并无允许处分违法确认诉讼之必要，以免原告借由提起处分违法确认诉讼方式，规避上开诉讼类型之适用。惟此一设计既以原告具有可归责性为前提，故于原告不具可归责性致无法提起撤销诉讼等其他诉讼类型情形，如仍不准原告提起处分违法确认诉讼甚至一般给付诉讼等其他诉讼，对原告权利保护未尽周延。因此，解释上于原告因不可归责于己之事由，致无法提起撤销诉讼或课予义务诉讼情形，宜宽认关于期间之回复原状等规定之适用要件^〔72〕，使其得经由申请回复原状方式，提起撤销诉讼或课予义务诉讼。

其次，原告所提起之公法上争议，如不涉及行政处分效力存否之问题，而仅涉及行政处分之违法性判断时，由于本法第6条第1项后段明定提起“确认已执行完毕或因其他事由而消灭之行政处分为违法之诉讼”者，“非原告有即受确认判决之法律上利益”，否则不得提起。此时，如原告可提起一般给付之诉请求者，原则即应认其欠缺提起处分违法确认之诉之确认利益。惟于原告原提起处分撤销诉讼或课予义务诉讼后，诉讼审理程序中，因争执之处分效力消灭致作成撤销判决或课予义务诉讼判决已无实益情形，为避免已进行审理程序或已取得诉讼数据因诉嗣后不合法所导致之浪费，并兼顾原告之程序与实体利益之保护，解释上原告起诉之诉讼利益并不因此当然丧失，应认为原告有将原诉讼类型转换或变更为“处分违法继续确认诉讼”之利益^〔73〕。惟因本法最近修正之第二次草案第6条第3项明定“确认诉讼，于原告得提起或可得提起撤销诉讼、课予义务诉讼或一般给付诉讼者，不得提起”，明文规定纵使于处分违法确认诉讼，如原告“得提起或可得提起一般给付诉讼者”，亦有补充性原则之适用。则将来修正草案通过后，因行政法院就处分是否违法本即有审判权，且原告本得将其诉变更为一般给付诉讼^〔74〕，故上开“处分违法继续确认诉讼”是否应允许，解释上非无疑问。就此点而言，本次修正草案关于确认诉讼之补充性适用范围，依其修正理由^〔75〕，似应仅限于“起诉前”之处分违法确认诉讼有其适用，而不及于“起诉后”始转换或变更之处分违法确认诉讼（处分违法继续确认诉讼）情形。

最后，于提起确认诉讼不违反确认诉讼补充性要求情形，处分违法确认诉讼与公法上法律关系存否确认诉讼二者，原告应先选择提起何种诉讼类型问题，本法未设规定，解释上宜视原告所提起之各该诉讼类型有无确认利益而定，并无强制原告应优先提起何种诉讼类型之必要。惟如原告起诉之目的除在于解决当前法律关系之不明确所生风险外，尚有预防将来类似问题之重复发生者，由于处分违法确认诉讼具有预防将来类似问题之重复发生，故提起处分违法确认诉讼较诸提起公法上法律关系存否确认诉讼，解释上更为适当。

就人民起诉之程序而言，无论行政诉讼或民事诉讼，基于处分权主义，均要求人民起诉前负有“特定”诉之三要素之义务。亦即原告负有特定“当事人（尤其被告）、诉之声明、诉讼标的及其原因事实”之义务^〔76〕。鉴于行政诉讼当事人地位通常并不对等，且行政诉讼“诉讼类型”与“诉之三要素”二者，未如民事诉讼般有密切联系（即民事诉讼之诉之三要素特定后，通常即可确定原告所提诉讼类型为何），则上开原告起诉所负“诉之三要素特定义务”，往往即须使法院经由阐明义务提供协助，始不致发生原告因无可归责原因而无法特定诉讼类型或特定错误时，遭法院以其起诉不合法而驳回原告之诉，致使不当限制人民诉讼权。此点，尤其在系争行为究由何行政机关作成、某一行为是否为行政处分无法明确判断、原告因欠缺行政机关作成该系争行政决定之相关事实或证据（即对行政决定有关信息不完整）而无法特定诉讼标的及其原因事实等情形，法院更须注意适时经由阐明等方式，尽量促使原告起诉符合法定要件^〔77〕。简言之，经由原告起诉状所记载之内容，固可在相当程度特定原告所欲提起之诉讼类型，然因诉讼类型选择错误之风险不应由原告负担，因此，就原告起诉状所记载之诉讼数据判断（起诉后始发现诉讼类型错误者，则以该时点所获得之诉讼资料判断），原告所提起之诉讼究为何种诉讼类型，法院负有确定义务。法院认为原告所提起之诉讼类型，与原告起诉状记载所明确表示之诉讼类型不同时，应先经由阐明方式，探求原告起诉之真意，使其有补正或变更之机会，而不能径以诉不合法驳回原告之诉^〔78〕。对上开问题，德国实务曾有以宽认“诉讼类型之转换”之容许性，以缓和原告人民因提起错误诉讼类型所产生之风险。台湾最近“行政诉讼法部分条文修正草案”第111条第4款明定于原告所“提起之诉讼种类错误”情形，明文允许为诉之变更，系采宽认“诉之变更”之容许性方式，以达缓和原告此一诉讼类型选择风险之目的^〔79〕。

本法第4条规定处分撤销诉讼之目的在于废弃行政处分之效力，以回复处分前之法律关系。故凡原告起诉事实有关争执之解决，须排除处分之效力始能获致解决，且其目的在于恢复处分前之法律关系者，均应提起撤销诉讼。此时，处分撤销诉讼即具有排斥适用其他诉讼类型之作用。又为贯彻立法者于第4条明定撤销诉讼此一诉讼类型之立法目的，使该条规定（例如诉愿前置、起诉期间等限制）不致因诉讼技术上之原因（如提起其他诉讼类型而回避适用该条规定）而导致形骸化，通说与实务均认为在行政处分已发生存续效力情形，行政法院于他案诉讼中，因审理本案问题而须以行政处分效力存否为其先决（前提）问题或重要争点时，亦不得径自于裁判理由中否认该处分之效力，仍须令人民提起撤销诉讼。例如，本法第6条第3项、第8条第2项规定^〔81〕属之。甚至于不同系统之民事法院或刑事法院，其审理民事案件或刑事案件须以否定行政处分“效力”（非“违法性”）为其先决问题或重要争点时，原则亦不适用“就本案问题有审判权者，就先决问题亦有审判权”之原则，仍须先经由撤销诉讼解决该先决问题或争点。本法第12条规定^〔82〕，即为此一立法政策之明文。因此，撤销诉讼相对于其他诉讼类型，即具有排他效果。

若原告请求之目的并非单纯撤销处分之效力以回复之前法律关系，而在于积极改变既有法律关系或实现应有法律状态者，则须视原告之诉讼上请求，须以何种行政行为（例如行政处分或行政处分以外之行为），始能改变该既有法律关系或实现应有法律状态而定。其中，如原告请求行政机关应作成行政处分或特定内容之行政处分者，即应依本法第5条规定提起课予义务诉讼；反之，原告请求行政机关应作成行政处分以外之其他行政行为，或请求行政不作为（包括不作成行政处分）者，则须依本法第8条第1项规定，提起一般给付诉讼。于此一情形，纵使行政机关对原告之请求曾作成处分^〔83〕原告亦无先对该处分提起撤销诉讼必要，只须提起第5条之课予义务诉讼即可，。因此，如原告起诉目的在于请求作成行政处分或特定内容之行政处分，课予义务诉讼原则排斥原告提起撤销诉讼或一般给付诉讼等其他诉讼类型之可能性。

于行政处分有违法瑕疵情形，不得提起处分无效确认之诉；反之，于处分有无效瑕疵情形，原则应提起处分无效确认之诉，其如提起处分撤销之诉，通常亦不被允许。然而，因处分是否有无效之瑕疵抑或仅为违法之瑕疵，通常难以判断，导致实务上人民为避免因逾越撤销诉讼起诉期间而遭受不利，多不问处分是否无效或违法，而一律提起撤销诉讼者。另外，由于处分是否有无效或违法之瑕疵，系依“行政程序法”第111条客观判断，非依人民个人主观认定，为避免人民因判断错误而发生程序上不利益，本法设有若干补救措施。例如：（1）第6条第5项规定，应提起撤销诉讼，误提起确认行政处分无效之诉讼，其未经诉愿程序者，高等行政法院应以裁定将该事件移送于诉愿管辖机关，并以行政法院收受诉状之时，视为提起诉愿。（2）于应提起确认诉讼，误为提起撤销诉讼情形，依本法第111条第3项第4款规定，行政法院应准予为诉之变更或追加。

另外，依“行政程序法”第113条规定请求行政机关确认行政处分无效，但被拒绝或未为确认，原属应依课予义务诉讼处理之事项，惟“行政诉讼法”第6条第1项已明文规定应提起处分无效确认诉讼，且依该诉讼更能直接达成人民起诉目的，故本条诉讼亦构成课予义务诉讼之例外。

于处分效力仍继续存在情形，原则应提起撤销诉讼以消灭该处分之效力，不得提起处分违法确认之诉，仅请求确认该处分之违法性，而不消灭该处分之效力。因此，本法第6条第1项后段独自规定“确认已执行完毕或因其他事由而消灭之行政处分为违法之诉讼”（“处分违法确认诉讼”）此一诉讼类型后，另于第196条规定“已执行完毕时处分之撤销判决”者，此二条文规定之区别，主要即在于该处分效力是否已因执行完毕或其他事由而消灭一节。就此一问题之解决^〔84〕，其症结点恐须回溯至撤销诉讼所提供之制度功能为何，始能获致明确解答。换言之，人民为解决本案争议，而有提起撤销诉讼以撤销判决方式解除行政处分规范效力之必要者^〔85〕，原则均应提起撤销诉讼。此时，纵使处分已执行完毕，如该处分规范效力仍继续存在^〔86〕或处分构成一方当事人合法权益之法律上原因^〔87〕者，行政法院仍应作成撤销判决，其如有回复原状必要者，更得依第196条规定，申请法院判命行政机关为回复原状之必要处置^〔88〕。因此，此一情形，并无法经由第6条第1项之处分违法确认诉讼获得救济，盖违法确认判决并无消灭处分规范效力之效果。反之，如处分规范效力已因法律上或事实上理由消灭者^〔89〕，处分效力既然已经消灭，该处分即无再以撤销诉讼予以撤销之必要。此时，原告如仍有可回复之法律上利益^〔90〕并有确认利益时，则许其提起处分违法确认诉讼。其中，如处分规范效力于提起撤销诉讼或课予义务诉讼后判决前始消灭者，使撤销诉讼或课予义务诉讼变更（或转换）为处分违法确认诉讼，即为德国法上所谓“追加的（或继续）确认诉讼”。

本法第6条第3项规定，确认公法上法律关系成立或不成立之诉讼，于原告得提起处撤销诉讼者，不得提起之。此为“公法上法律关系存否确认之诉之补充性”（确认诉讼之补充性）之明文规定。由于本条仅规定“公法上法律关系存否确认之诉”相对于撤销诉讼有补充性，故于同条所规定之其他“处分无效确认之诉”与“处分违法确认之诉”，故有认为此二种诉讼性质上虽为“确认诉讼”但原则不发生补充性问题者。此外，本条虽规定公法上法律关系存否确认之诉相对于“撤销诉讼”，然此显然系立法之疏漏，故解释上应认为公法上法律关系存否确认之诉，相对于课予义务诉讼、一般给付诉讼，亦有补充性^〔91〕。对于现行法上开规定，就处分无效确认诉讼不适用补充性问题而言，鉴于此类诉讼与撤销诉讼之密切关联，其究应提起处分撤销之诉或处分无效确认之诉，主要取决于系争处分瑕疵是否为得撤销或为无效之瑕疵。因此，在理论逻辑上并不生确认诉讼补充性问题，此尚无太大问题。但于处分违法确认诉讼是否亦适用确认诉讼之补充性，现行法并无明文规定，适用上发生疑义，且若准许其单独提起，亦有破坏既有诉讼制度之虞^〔92〕，故本法修正草案第6条第3项遂修正为，“确认诉讼，于原告得提起或可得提起撤销诉讼、课予义务诉讼或一般给付诉讼者，不得提起之。但确认行政处分无效之诉讼，不在此限”，而以立法方式解决上述确认诉讼补充性问题。

 

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〔1〕 广义的行政诉讼制度，主要有法国法制中以Conseil d'Etat（中央行政法院）为主，而与司法裁判分流之行政裁判制度，德国法制中于司法权下设行政法院之行政裁判（Verwaltungsgerichtsbarkeit）制度，日本战后由普通法院适用特别之诉讼程序，审理行政事件之行政诉讼制度，以及英美法中以普通法院为主之司法审查（Judicial Review）制度等类型。

〔2〕 有关法国行政诉讼制度之形成与发展，请参照村上顺：《近代行政裁判制度の研究——フランス行政法の形成时代1789—1849》，成文堂，1985年10月，阿部泰隆：《フランス行政诉讼论——越权诉讼の形成と行政行为の统制》，有斐阁，1971年8月）；关于德国行政诉讼制度之形成与发展，请参照南博方：《行政裁判制度——ドイツにおける成立と发展》，有斐阁，1960年3月；宮崎良夫：《法制国理念と官僚制》，东京大学出版会，1986年；关于英美行政诉讼制度之形成与发展，请参照田中馆照橘《イギリスの行政行为と行政裁判法制》、《アメリカの行政行为と行政裁判法制》，均收于同著《行政裁判の理论》，有斐阁，1987年2月）；冈本博志：《イギリス行政诉讼法の研究》，九州大学出版会，1992年3月。台湾文献部分，翁岳生：《行政诉讼制度现代化之研究》，收于氏著《行政法与现代法治国家》，自刊1976年1月，第381页以下；吴庚：《行政法院裁判权之比较研究》，氏著《台湾大学政治研究所硕士论文，1967年》，第30页以下；同：《德国行政诉讼制度概述》，载《法律评论》1967年11月第33卷第11、12期，第2页以下；蔡志方：《欧陆各国行政诉讼制度发展之沿革与现状》，收于氏著《行政救济与行政法学（一）》，三民书局1993年3月，第1页以下；傅昆成：《美国行政诉讼制度简介》，载《法律学刊》1978年6月第10期，第1页以下。

〔3〕 关于行政制度概念，参照室井力：《行政制度——法治主义と行政权の优越性》，收于氏著《现代行政法の原理》，劲草书房1973年4月，第37页以下。

〔4〕 有关民事诉讼制度之前法律性格，兼子一著：《实体法と诉讼法》，有斐阁，1957年10月，第12页至第41页参照。

〔5〕 以下主要参照雄川一郎著：《行政争讼法（法律学全集9）》，有斐阁，1957年9月，第1页至第9页，雄川一郎著，赖恒盈译：《行政争讼之意义、种类及其制度之目的》，载《宪政思潮》1990年9月第91期，第113页以下。

〔6〕 田中二郎：《司法权の限界——特に行政权との关系——》，收于氏著《司法权の限界》，弘文堂1976年，第13页至第19页；晴山一穗：《司法权の限界》，收于杉村敏正编《行政救济法1》，有斐阁1990年11月，第25页至第31页参照。

〔7〕 就争讼概念中，有关当事人之具体明确要求言，于例如环境（或公害）事件、消费者争议事件等现代型诉讼，其当事人往往涉及不特定之多数人，且其所争执之事件（如环境污染事件），纵能明确掌握，因具有扩散性、累积性，以传统一对一之诉讼构造，亦往往无法有效因应。就此而言，争讼概念已有松动迹象。关于此一现代课题，目前多于诉讼类型、诉之利益、选定当事人、大规模或小额事件审理程序特则等场合，检讨分析。

〔8〕 又学者有谓行政争讼者，指最终审级归行政法院管辖之公法争议事件之审理程序，行政争讼法即为规范此一法规之总称。因此其包含下列三项要素：（1）行政争讼程序除行政法院审理案件之行政诉讼程序外，尚包括其前置程序；（2）行政争讼法规之对象，限于公法上争议中以行政法院为最终管辖之审级者；（3）事件本身须具有争讼（议）性（吴庚著：《行政争讼法论》（修订版），自刊1999年5月，第2页以下）。故其系以行政诉讼为核心概念，说明行政争讼（自氏于书中章节编排，先行政诉讼而后诉愿者，亦可见此一倾向，同书“凡例”四参照），此点与本书论述，未尽相同。

〔9〕 雄川一郎前揭注5书第3页、吴庚前揭注8书第3页。

〔10〕 此法院通常固指形式意义之法院，然亦不排除实质意义之法院，例如法国之行政法院、台湾之律师惩戒委员会与律师惩戒复审委员会（性质上相当于设在高等法院及“最高法院”之初审与终审职业惩戒法庭）。

〔11〕 由于刑事诉讼，主要系国家行使刑罚权之刑事诉追、审判程序，理论上并无形式上对立之两造当事人，且依罪刑法定原则，一切犯罪之追诉处罚，均应依形式法律为之，故较不发生上述选择问题。又于实践上，例如对于警察机关之盘查临检行为，如相对人对之有争执时，理论上固因其行为目的究系基于刑事侦查抑或行政检查，而可能异其争讼程序。惟实际上对警察盘查临检行为提起行政争讼者并不多见，多集中于刑事诉讼（主要为妨害公务罪）中处理。又有关诉讼程序、诉讼形式之选择问题，参照滨川清：《行政诉讼の诸形式とその选择基准》，载于杉村敏正编前揭注6书第47页以下。

〔12〕 整体而言，（1）部分主要涉及行政权与司法权之关系，其主要问题集中于争讼（事件）性之检讨，亦即该事件是否有关具体的权利义务或法律关系之争执（争执解决之成熟性），以及该事件能否借由法之适用而获致解决（争执解决之法判断可能性）。对此现行法制已有若干解决方式，例如“行政诉讼法”第178条，“司法院大法官审理案件法”第5条第1项、第2项、第7条及第8条，大法官释字第305号、第371号解释参照。至于（2）、（3）部分，则涉及人民应如何利用现行诉讼制度解决争执，始符合各该制度目的、程序技术要求或人民权利保护要求之问题。其中，于民事诉讼，因诉讼之提起除有请求法院应以何种程序进行审理以及有效贯彻诉讼制度功能等技术性或制度性意义外，亦同时包括告知被告其所欲采取之解决争讼方式，为避免对被告准备诉讼时造成突袭或基于武器平等原则要求，故有关民事诉讼中各种诉讼类型之选择危险，原则均归于起诉之原告，此通常较不发生问题。反之，于行政诉讼，由于系以国家或地方自治团体等行政主体或其行政机关为相对人，其诉讼型态通常系以不服公权力行为之型态出现，行政权就该争执事件往往拥有第一次判断权或有权先行单方作成决定，甚至强制执行，且其通常掌有大量资源、专业人力，地位优于一般人民。因此，若如民事诉讼般，将上开诉讼程序或诉讼之选择危险归于人民负担者，是否合理，有无过度侵害人民诉讼权之虞，则为应予严肃看待之问题。关于（4）则涉及如何避免各法院彼此间裁判（包含前提问题之理由判断）有无矛盾、于审理具体事件时行政（或普通）法院应否受普通（或行政）法院裁判或行政处分效力之拘束（典型者如行政诉讼与国家赔偿诉讼之第一次权利保护优先问题），或某一事件涉及行政机关权限行使或第三人权益时，程序上应如何处理（如命其参加或先由其他法院裁判）等问题。

〔13〕 园部逸夫编：《注解行政事件诉讼法》，有斐阁，1989年6月，第1页［园部逸夫执笔］。

〔14〕 例如，学者鉴于行政上法律关系，亦有适用私法规定之情形，故有主张所谓行政事件，系指“有关行政上法律关系之争执中，适用行政事件诉讼法者”（室井力编：《现代行政法入门（1）》，法律文化社，1995年4月第4版，第302页［室井力执笔］；同编：《基本法コンメンタール·行政救济法》，日本评论社，1986年2月，第188页［原野翘执笔］参照）。

〔15〕 现行法中，明示或默示由普通法院或设于普通法院之机关审理者，例如：①国家赔偿事件（“国家赔偿法”第11条、第12条）；②冤狱赔偿事件（“冤狱赔偿法”第4条、第5条）、③选举（罢免）无效、当选无效、罢免等通过无效及罢免案否决无效之事件（“公务人员选举罢免法”第101条、第103条、第103条之1、第106条、第108条）；④交通违规事件（“道路交通管理处罚条例”第87条、第88条、第89条，属刑事事件）；⑤律师惩戒事件（“律师法”第41条、第47条）；⑥违反社会秩序维护法事件（“社会秩序维护法”第55条以下，属刑事事件）；⑦行政机关关于私权争执所为之裁决（如“公害纠纷处理法”第39条、“耕地三七五减租条例”第26条、“矿业法”第65条）等，均非行政事件。又⑧宪法争议事件规定由“司法院”大法官审理（“宪法”第78条、“‘宪法’增修条文”第5条第4项、“司法院组织法”第3条第1项、“司法院大法官审理案件法”第2条参照）；⑨公务员惩戒事件，“公务员惩戒法”第18条以下则规定由公务员惩戒委员会审理，亦非所谓行政事件。

〔16〕 实践上，由于立法之粗糙，纵有意规定某一事件应依循之争讼程序，其效果亦往往适得其反，更增判断上之困难，例如最近通过之“政府采购法”第74条、第83条属之。

〔17〕 有关公私法区别标准及问题，请参照吴庚著：《行政法之理论与实用》，自刊1999年6月增订五版，第28页以下，兹不赘论。

〔18〕 “司法院”大法官释字第466号解释谓：“‘宪法’第十六条规定人民有诉讼之权，旨在确保人民得依法定程序提起诉讼及受公平之审判。至于诉讼救济究应循普通诉讼程序抑或依行政诉讼程序为之，则由立法机关依职权衡酌诉讼案件之性质及既有诉讼制度之功能等而为设计。台湾关于民事诉讼与行政诉讼之审判，依现行法律之规定，分由不同性质之法院审理，系采二元诉讼制度。除法律别有规定外，关于因私法关系所生之争执，由普通法院审判；因公法关系所生之争议，则由行政法院审判之”；“‘国家’为提供公务人员生活保障，制定公务人员保险法，由‘考试院铨叙部’委托‘行政院财政部所属之中央信托局’办理公务人员保险，并于保险事故发生时予以现金给付。按公务人员保险为社会保险之一种，具公法性质，关于公务人员保险给付之争议，自应循行政争讼程序解决。惟现行法制下，行政诉讼除附带损害赔偿之诉外，并无其他给付类型诉讼，致公务人员保险给付争议纵经行政救济确定，该当事人亦非必然即可获得保险给付。有关机关应尽速完成行政诉讼制度之全盘修正，于相关法制尚未完备以前，为提供人民确实有效之司法救济途径，有关给付之部分，经行政救济程序之结果不能获得实现时，应许向普通法院提起诉讼谋求救济，以符首开‘宪法’规定之意旨”。是以本号解释提示二项判断标准，用以决定某一事件究应适用普通诉讼程序抑或行政诉讼程序。其一为事件之性质、其二为既有诉讼制度之功能。其中后者，即与本书上开说明类似。

〔19〕 按将促进司法功能列为行政诉讼之目的，理由为何，无从查考（按本条立法理由二谓“行政诉讼之目的，在于借司法救济，以保障人民权益及确保国家行政权之合法行使，爰设本条揭示其旨”，并未将促进司法功能列为行政诉讼之目的，“司法院”印：《行政诉讼法新旧条文对照表》，1999年1月，第41页参照），此与《中华人民共和国行政诉讼法》第1条将“维护行政机关依法行使行政职权”列为行政诉讼之目的，系其行政执法因相关配套法制及财力、人力资源不足等因素，无法顺利推展行政活动，欲借法院判决强化执法效能，而为如此规定者不同（刘宗德主持：《大陆地区司法审查制度之研究》，“行政院大陆委员会”编印，1998年4月，第153页至第154页参照［赖恒盈执笔］），台湾“行政诉讼法”此一规定，恐怕容易令人误会我司法功能长期不彰。不同见解，林腾鹞著，“行政诉讼法”，三民书局，2004年6月，第41页以下，认为行政诉讼法之宗旨范围，不仅在使人民权利获得保障，使行政适法性受到监控，而更重要的是透过行政诉讼法之规定，使行使行政诉讼审判权之行政法院法官亦受到法律控制，而非积案拖延或乱判，以扫除行政法院自建制以来被称为“驳回法院”，以及因大量积案及结案期拖延之种种私法功能缺失问题。

〔20〕 关于民事诉讼之目的论争，约有以下诸说：（1）权利保护说；（2）法秩序维持说；（3）纷争解决说；（4）纷争之依法解决说；（5）多元说；（6）程序保障说；（7）法寻求说［邱联恭］；（8）目的不要说（搁置论）。目前德国通说为权利保护说，日本通说为纷争解决说。

〔21〕 以下说明主要参照小早川光郎：《行政诉讼の构造分析》，东京大学出版会1983年8月，第35页以下，尤其第36页至第37页注（77）。

〔22〕 例如，关于撤销诉讼等具有不服公权力行使性质之抗告诉讼（通常须“前置程序之行政诉讼”，“行政诉讼法”第24条参照），行政机关原则上不得为作为原告（“行政诉讼法”第4条1项、第5条、第6条参照）。就此而言，行政机关解释上似无承认其享有宪法上之“诉讼权”（或诉讼法上之诉权）。且诉讼权保障之范围“应否”扩充至行政机关与行政机关、行政主体与行政主体，或行政机关与行政主体间之诉讼，如承认所谓机关诉讼或行政主体间之诉讼，其诉权依据及构造是否与人民提起行政诉讼时相同，亦有疑问。

〔23〕 关于纷争与其解决方法彼此间关联性与特质之法社会学分析，民事诉讼部分则文献颇多，例如，六本佳平：《纷争と法》，收于卢部信喜等编《岩波讲座基本法学8（纷争）》，岩波书店，1983年10月，第3页以下；田中成明：《法の考え方と用い方——现代法の役割》，大藏省印刷局平成2年7月，第36页至第64页、第325页至第346页参照。反之，行政诉讼部分则少有类似说明。

〔24〕 按“抗告诉讼”之原意，系将其诉讼对象之行政处分，认为具有类似法院裁判之性质，故对之如有不服而于诉讼（主要以撤销诉讼方式）上主张时，该诉讼即具类似抗告之作用，故称为抗告诉讼。换言之，由于行政处分通常被视为系行政与人民间法律关系之互动过程中，用以确定其彼此间具体权利义务之工具，而具有决定于行政活动过程中，行政与人民间权利义务于何时点始具体化（即决定行政活动程序告一段落之收敛点所在）之功能，故类似法院之裁判。关于撤销诉讼之上诉类似性问题，兼子仁：《行政行为の公定力の理论》（第3版），东京大学出版会，1970年，第161页以下参照。

〔25〕 不仅撤销诉讼、处分无效确认诉讼等传统行政诉讼类型，即以课予义务诉讼、给付诉讼等诉讼类型而言，无论系该诉讼之特别实体判决要件抑或实体胜诉要件，仍然均以审查所争执之行政活动（包括不作为）是否违法为其主要内容。

〔26〕 在民事诉讼中，私人活动之适法性控制及私权之保护二者，虽然亦关系密切，但自私法自治观点而言，私人活动除非有违反公序良俗、法律之强制或禁止规定，或有权利滥用或违反诚信原则等情形外，一切私人活动，只要不侵犯他人权利（权利不可侵原则），原则均为法所允许。因此，在民事诉讼中，关于私人活动之适法性判断，原则以是否侵犯他人权利为主要判断标准，如他人权利受有侵害，基本上即可推定该行为为不法（权利受害→行为不法）。此时，民事法院原则仅须审查人民权利是否受有损害即可，而无须考虑人民行为之合法性。因此，民事诉讼制度之目的，并未如同行政诉讼般，以私人行为之适法性维持为其目的。反之，在行政诉讼中，行政并非不能干预人民权利，在有合宪法律之依据或授权下，行政仍得合法干预人民权利（依法行政原则）。因此，在行政诉讼中，单纯人民权利之受害，原则无法径自推定行政活动构成违法。此时，行政法院除须审查人民权利是否受有损害之外，同时尚须进一步审查行政活动之适法性。

〔27〕 本法规定准用“民事诉讼法”之条文，依学者整理有第18条、第20条、第28条、第36条、第48条、第56条、第59条、第60条、第83条、第99条、第104条、第115条、第131条、第132条、第136条、第161条、第166条、第176条、第186条、第218条、第221条、第237条、第272条、第297条以及第303条共25个条文，计准用民事诉讼法241个条文，约占全部民事诉讼法条文之38％（蔡志方：《论行政诉讼与民事诉讼共通之制度与法理》，载《月旦法学杂志》1999年4月第47期，第46页至第48页参照）。

〔28〕 按行政诉讼法之立法体例，除行政诉讼制度性质上所特有，或有明确规定以示其重要性，或为杜绝争议而须自为规定者外，得否准用其他程序规定，应准用何种程序规定（准用民诉或刑诉程序），以及应如何准用，比较法上未尽相同。惟其准用“民事诉讼法”者，仍属多数，且多规定为凡不与“行政诉讼法”之规定明文抵触，且性质上允许者，原则均得准用。

〔29〕 《日本行政事件诉讼法》（旧）第7条：行政事件诉讼，本法未规定之事件，依民事诉讼之例。

〔30〕 例如，1997年《德国行政法院法》于个别条文具体规定准用者，主要为准用“民事诉讼法”与“法院组织法”二类，其中准用“民事诉讼法”者，有第54条、第57条第2项、第62条第4项、第64条、第98条、第105条、第123条第3项、第166条、第167条第1项、第183条等规定；又第173条则规定概括准用，本条规定：“本法律未规定之程序，除因法院组织法及民事诉讼法二种程序性质之原则性差异而予以排除者外，准用法院组织法及民事诉讼法。”（上开条文规定，请参照“司法院”编印：《中译德奧法日行政法院法》，1994年6月，第1页以下参照；1997年新法部分，宮田三郎：《行政诉讼法》，信山社1998年3月，第310页至第377页之参考资料4“ドイツ行政裁判所法”。）

〔31〕 “司法院”编印：《“司法院”行政诉讼制度研究修正资料汇编（一）》，1985年6月，第986页以下第三十二次会议记录各委员发言参照。

〔32〕 此一主张并非否认行政诉讼与民事诉讼有其共通性，仅在说明本法采用此一规定体裁之结果，于具体裁判时，纵属民事诉讼法有规定而行政诉讼法未规定之事项，如无准用规定，上开民事诉讼法或学说判例已有之相关程序规定或法理，于不抵触行政诉讼性质之范围内，行政法院自得予以吸纳作为行政诉讼独自之判例法理予以适用，并无于判决书内明示准用或类推适用民事诉讼法某一条文之必要。

〔33〕 例如，台湾“民事诉讼法”自从1996年起开始进行大规模修正作业（分阶段逐年大幅修正，迄今已经历五次大修法），其中为建构“金字塔型之诉讼制度”，乃引进以处分权主义及辩论主义为基础之“整理并协议简化争点程序”等促进“集中审理”之相关规定。此类“民事诉讼法”之新规定，于行政诉讼是否亦有准用或类推适用之余地。在最近一次“行政诉讼法部分条文修正草案”第132条规定中，虽明白准用，然而由于行政诉讼系以受限制的处分权主义、职权调查主义等其程序基本原则，此点与民事诉讼显有相当差异，则将来上开修正草案立法通过后，实务上应如何准用，恐仍存有重大疑义。

〔34〕 兹举一例说明，《日本行政事件诉讼法》（旧）所规定之主观诉讼类型中，大别为抗告诉讼与当事人诉讼二大类，而《行政事件诉讼法》全部45个条文，几全部集中于抗告诉讼之程序规定（第1条至第3条、第7条至第38条、第44条、第45条），关于当事人诉讼之程序规定则寥寥无几（第39条至第41条），致使实践上当事人诉讼几与民事诉讼程序几乎完全相同。此等规定经彼司法实务实践结果，使原来立法者基于公私法之区别，明定除法律别有规定外，所有公法上事件均得提起行政诉讼之旨趣，萎缩成“不服公权力行使之抗告诉讼”，而所谓行政诉讼事件亦几等同于不服公权力行使之事件，其余事件则大量逃遁于民事诉讼成为民事诉讼事件。其结果，彼立法者欲借“行政事件诉讼法”逐步达成建立独自行政诉讼法体系之原意，丧失殆尽，而再次回归“行政事件诉讼特例法”时代，使行政诉讼仅系附属于民事诉讼之特别诉讼制度。

〔35〕 因此，例如规范审查诉讼、行政计划诉讼等抽象行为审查诉讼，除法律别有规定外（如“大法官审理案件法”），如该争议之法律关系为具有争讼性，均应认得依本法提起行政诉讼。例如关于都市计划之变更行为，得否提起行政争讼救济，“司法院”大法官释字第147号、第156号解释参照。

〔36〕 依本条立法理由第三点之说明谓：“本条系有关行政诉讼审判权之概括规定，至公法争议之具体诉讼，仍须具备本法所定各种诉讼之要件，始得提起。”（“司法院”印前揭注19书第42页参照）从而并不承认所谓“法定外（无名）诉讼类型”，而与通说显然不同。果若如此，则本条所谓行政诉讼“审判权”之概括规定，将仅止于“限于得提起法定行政诉讼类型救济”之概括主义（例如，“行政诉讼法”第8条仅规定人民得提起给付诉讼，则国家或其所属行政机关，将无法提起行政诉讼），此将严重影响将来行政诉讼之类型化发展。

〔37〕 此一情形，与德国学说分类略同。即彼行政法院法第40条第1项前段规定：“行政诉讼，除争议依联邦法律明定由其他法院审理者外，指宪法上争议以外之一切公法上争议。”因此，彼学者有将公法上争议区分为“宪法性质之公法上争议”与“非宪法性质之公法上争议”者，吴庚前揭注8书第40页参照。

〔38〕 此类规定主要集中于现行环保法律中，例如：“废弃物清理法”第72条、“空气污染防制法”第81条、“水污染防治法”第72条、“土壤及地下水整治法”第49条、“海洋污染防治法”第59条等属之。

〔39〕 按台湾是否承认行政机关间之诉讼或行政机关对行政主体之诉讼，须视现行法及司法实务关于行政机关于实体法上及诉讼法上地位，系采何种态度而定。如肯定其亦得作为实体法上实体法律关系之主体，如订定行政契约或民事契约（吴庚前揭注17书第539页参照），亦倾向于承认机关诉讼（吴庚前揭注8书第136页参照）。

〔40〕 大法官释字第553号解释，亦间接肯定机关诉讼，该号解释谓：行政院撤销台北市政府延期办理里长选举之决定，涉及“中央”法规适用在地方自治事项时具体个案之事实认定、法律解释，属于有法效性之意思表示，系行政处分，台北市政府有所不服，乃属与“中央”监督机关公法上之争议，惟既属行政处分是否违法之审理问题，为确保地方自治团体之自治功能，该争议之解决，自应循行政争讼程序处理。台北市如认为行政院之撤销处分侵害其公法人之自治权或其他公法上之利益，自得由该地方自治团体，依“诉愿法”第1条第2项、“行政诉讼法”第4条提起救济请求撤销，并由诉愿受理机关及行政法院就上开监督机关所为处分之适法性为题为终局之判断。另外，“诉愿法”第2条第2项规定：各级地方自治团体或其他公法人对上级监督机关之行政处分，认为违法或不当，致损害其权利或利益者，亦得提起诉愿。“地方制度法”第76条第5项规定：直辖市、县（市）、乡（镇、市）对于代行处理之处分，如认为有违法时，依行政救济程序办理。上开规定，亦间接肯认机关诉讼之可能性。

〔41〕 “总统副总统选举罢免法”第102条、第104条、第105条、第108条、第110条、第110条等条文，亦有类似规定。

〔42〕 另关于戒严时期人民受损权利案件，其救济程序依“戒严时期人民受损权利回复条例”第6条规定准用“冤狱赔偿法”。然应注意者，关于戒严时期不当叛乱暨匪谍审判案件之补偿，依“戒严时期不当叛乱暨匪谍审判案件补偿条例”第3条第3项规定，其救济程序为诉愿及行政诉讼，故与上开冤狱赔偿案件不同。另关于二二八事件受难者之补偿，“二二八事件处理及补偿条例”第3条第3项亦规定循行政争讼程序处理。

〔43〕 旧“行政诉讼法”第2条：提起行政诉讼，在诉讼程序终结前，得附带请求损害赔偿。前项损害赔偿，除适用行政诉讼之程序外，准用民法之规定。但“民法”第216条规定之所失利益，不在此限。

〔44〕 “最高行政法院”自新行政诉讼法施行以来，即一贯维持此一立场。此类案例颇多，早期例如，2001年裁字第647号裁定、2001年裁字第705号裁定属之；最近例如，2005年裁字第443号裁定、2005年裁字第669号裁定属之。

〔45〕 台湾有关公务人员惩戒法制应如何设计，始能符合“宪法”之要求，亦即应否维持司法惩戒与行政惩处双轨制，向为学界与实务界之重大争议，“司法院”大法官对此亦曾表示若干意见，惟仍未有一致见解（释字第243号、第298号、第396号、第491号、第583号解释参照）。

〔46〕 应注意者，主观诉讼与客观诉讼之区别，在于原告起诉或诉讼制度目的上之差异，其判断必须就法律关于该诉讼类型之适法要件，作如何之规定判断，尚不能仅依该诉讼类型之名称如何（撤销诉讼、课予义务诉讼、确认诉讼等），决定为主观诉讼抑或客观诉讼。

〔47〕 按维护公益诉讼本法明定为“就无关自己权利及法律上利益之事项”而提起，故属客观诉讼，以法律有特别规定者为限，始得提起。

〔48〕 “司法院”印前揭注19书第54页。

〔49〕 此一分类，为早期德国行政裁判制度之分类，其后鉴于某一法律关系究属上下隶属关系抑或对等关系不易判断，为避免因此而造成法院拒绝权利保护之危险，或因此一分类而否定给付诉讼之容许性，故于其1960年“行政法院法”乃废止此一传统分类（南博方前揭注2书第204页注（4）参照）。惟《日本行政事件诉讼法》（旧）（第2条参照），仍采此一分类。

〔50〕 就诉讼类型之发展言，于民事诉讼，形成诉讼为三类诉讼中最晚受承认之诉讼类型；反之，于行政诉讼，其属形成诉讼一种之撤销诉讼（Aufhebungsklage），却为最古典之诉讼类型。

〔51〕 德国理论上承认此于撤销诉讼外，尚有所谓其他形成诉讼，例如变更诉讼、再审诉讼、撤销仲裁决定诉讼以及执行异议之诉等（彭凤至：《德国行政诉讼制度及诉讼实务之研究》，行政法院1998年研究发展项目研究报告，1998年6月，第38页至第39页参照），惟其所举之其他形成判决之例，与本书所指自为行政处分之判决并不相同。

〔52〕 另请参照前揭注36。

〔53〕 不同见解，蔡志方氏似主张本法第三条系采列举主义（氏：《论行政诉讼上各类诉讼之关系（上）、（中）》，载《月旦法学杂志》1999年10月第53期，第113页以下，同杂志1999年11月第54期，第115页），此种情形，如何使权利保护不致受限于既有诉讼类型之概念外延，理论上非无盲点。

〔54〕 由于第5条规定之课予义务诉讼，为一种“特殊的给付诉讼”，故称第8条之诉讼为“一般给付之诉”。

〔55〕 本法第35条规定事实上属于选定当事人之一种型态，且立法者原意在于规定“利他的团体诉讼”（客观诉讼一种），然因本条规定用语之不当，而导致本条诉讼性质不明确（于最近修正草案中已修正此项错误）。亦即，本条第1项及第2项规定：以公益为目的之社团法人，于其章程所定目的范围内，由多数有共同利益之社员，就一定之法律关系，授与诉讼实施权者，得为公共利益提起诉讼。前项规定于以应为目的之非法人团体准用之。

〔56〕 此一“团体诉讼”，并非指该团体自身权益受侵害之诉讼，而系以自己名义为他人利益起诉之诉讼。因该他人是否为团体成员又可区分为“利己的团体诉讼（egoistische Verbandsklage）”与“利他的团体诉讼（altruistische Verbandsklage）”。其中，前者系指以团体名义为其成员权益而提起之诉讼，后者则指以团体名义为其团体成员以外第三人利益或一般公益提起之诉讼。另尚有分为“补充的团体诉讼（komplementäre Verbandsklage）”或“替代的团体诉讼（kompensatorische Verbandsklage）”者，前者指用以补充个人提起诉讼之不足，以扩大该个人权利保护为目的之诉讼，后者则指原须经多数个人分别起诉，而由该团体代替之诉讼。

〔57〕 例如，邻人诉讼、竞争者诉讼，或附近居民对核电厂、焚化炉、高速铁路等设施之设置或运转许可提起之诉讼，均属之。

〔58〕 按于“民事诉讼法”并无“形成、给付及确认诉讼”此等诉讼类型之明文，仅就若干特殊情形，例如将来给付之诉、证书真伪确认之诉、法律关系基础事实确认之诉、婚姻无效确认、离婚之诉等人事诉讼，设有特殊规定。

〔59〕 由于民事诉讼之诉讼类型，“形成诉讼”原则限于实体法或相关诉讼程序法律有明文规定时，始得提起，故能否提起形成诉讼属于如何解释适用各该法律规定之问题，原则不发生形成诉讼与给付、确认诉讼之优先劣后关系问题。至于而给付诉讼与确认诉讼之区别，主要取决于原告人民请求法院提供何种权利保护形式（给付判决抑或确认判决）而定，基于民事诉讼之当事人处分权主义，原告原则得自由选择究应提起给付诉讼抑或确认诉讼，其主要限制仅在于“原告起诉是否具有权利保护必要”而定。换言之，在民事诉讼之诉讼类型间，其彼此间原则不发生如同行政诉讼之诉讼类型间关系应如何厘清之问题。

〔60〕 例如，针对违法处分，可能提起处分撤销诉讼或课予义务诉讼（请求作成撤销处分）；针对拒绝处分，可能提起撤销诉讼或课予义务诉讼；针对行政不作为，可能提起课予义务诉讼或一般给付之诉；针对无效处分，可能提起撤销诉讼或处分无效确认之诉；针对请求废止有事后瑕疵之处分，可能提起撤销诉讼或课予义务诉讼等。

〔61〕 惟“诉讼类型”之合法性与“起诉”之合法性，系属两种不同概念，尚请留意。

〔62〕 所谓互斥（排他）关系，系指就同一基础事实所生行政诉讼事件，仅有一种诉讼类型为适法，或其中某一部分争议（前提问题）为某种诉讼类型所独占，而排除其他诉讼类型之适用可能性，亦即于该事件无法并存二以上种类之诉讼类型。此类情形，主要系因各该诉讼类型之适法要件互不兼容，或因某一诉讼类型应优先适用而排除其他诉讼类型所致。基于诉讼经济之考虑，理想上每一具体行政诉讼事件，应尽量使之仅有一合法诉讼类型，盖若有二以上诉讼类型可供选择，如允许选择不具诉讼经济之类型，易造成司法资源之浪费。同旨，蔡志方前揭注53《论行政诉讼法上各类诉讼之关系（中）》文，第119页。

〔63〕 所谓补充关系，系自诉讼制度功能之客观观点，就同一基础事实所生行政诉讼事件，通常情形应优先适用某一诉讼类型，仅于适用该类型反而无法达成诉讼目的时，则适用其他诉讼类型以为解决。此时后一诉讼类型相对于前一诉讼类型即处于补充适用地位。一般所称“确认诉讼之补充性”，即指此一补充关系而言。

〔64〕 除此之外，在撤销诉讼与课予义务诉讼之关联上，亦可能提起请求作成撤销处分之课予义务诉讼。

〔65〕 按确认诉讼原则限于请求确认“现在法律关系之诉”，如系请求确认“事实”存否，其诉讼通常即不具备确认利益，而应认为不合法。惟撤销诉讼、处分无效或处分违法确认之诉，其本质即兼具确认过去事实之存否，因此，此类“事实确认”之诉，在行政诉讼而言，毋宁为一常态诉讼。此外，就台湾“民事诉讼法”而言，于2000年修正该法第247条时，即立法明文承认“法律关系基础事实存否确认之诉”，其唯一限制仅在于确认利益之存否（同条第2项虽规定此一诉讼之补充性要求，然此规定仅为欠缺确认利益之一类型而已）。

〔66〕 但于处分违法确认诉讼，如参照德国行政诉讼实务与学说见解，认为原则不承认此类诉讼之合法性，仅于特殊例外情形（例如，于行政处分之合法性构成民刑事诉讼之先决问题情形，该民刑事诉讼（本案诉讼）已经系属于他法院，或有充分理由认为原告其即将提起此类本案诉讼者）始承认其合法性者。此时，本案诉讼即应优先于处分违法确认诉讼提起。

〔67〕 例如，本于行政契约之法律关系，被告机关依契约规定所负给付义务，为作成或不作成一定内容之行政处分情形，原告起诉要求被告机关履行其给付义务（即应作成契约规定之给付义务或不应作成一定内容之行政处分却违约作成）者，仍应分别提起课予义务诉讼或处分撤销诉讼，而非一般给付诉讼。

〔68〕 同旨，“最高行政法院”2004年判字第1343号判决：按“行政诉讼法”第6条第5项规定：“应提起撤销诉讼误为提起确认行政处分无效之诉讼，其未经诉愿程序者，高等行政法院应以裁定将该事件移送于诉愿管辖机关，并以行政法院收受诉状之时，视为提起诉愿。”其立法意旨在于行政处分无效或得撤销之救济途径不同，惟其区辨非人民所易知，如人民应提起撤销诉讼误为提起确认行政处分无效之诉讼，之后欲重行救济，其未经诉愿程序者，恐已迟误提起诉愿期间而不可得，始规定高等行政法院应以裁定将该事件移送于诉愿管辖机关，并以行政法院收受诉状之时，视为提起诉愿之时，以维其权益。可见高等行政法院受理确认行政处分无效之诉讼，应先审查有无应提起撤销诉讼之情形。如有此情形，法律既已明定应移送诉愿管辖机关受理，即不作确认行政处分无效诉讼处理，自不必审查其是否已依“行政诉讼法”第6条第2项规定，向原处分机关请求确认其无效未被允许，或经请求后于30日内不为确答之情形。且就提起确认行政处分无效之诉讼，为移送诉愿管辖机关之裁定，并非实体裁判，亦无先践行该条项所定行政程序之必要。

〔69〕 2003年度各级行政法院行政诉讼法律座谈会（法律问题14）讨论意见谓：按“诉愿人误向诉愿管辖机关或原行政处分机关以外之机关作不服原行政处分之表示者，视为自始向诉愿管辖机关提起诉愿。”固为“诉愿法”第61条第1项所明定，惟此乃为保障人民诉愿权利所为之规定，故所谓“向诉愿管辖机关或原行政处分机关以外之‘机关’作不服原行政处分之表示者”应指人民意在提起诉愿寻求诉愿机关对原行政处分重为审查而言，至人民向高等行政法院起诉既系请求法院对其与行政机关间之争议为裁判，自不包括在内。另“行政诉讼法”第6条第5项系专就应提起撤销诉讼而误提起确认行政处分无效诉讼之特别规定，本于明示其一排除其他之法理，自不及于其他误用诉讼类型之情形。本件某甲就其农林补偿费向高等行政法院提起一般给付诉讼，其系请求法院裁判之意思至为明确，并非是误用起诉方式而意在对高雄县政府复议结果提起诉愿，甚为显然。从而高雄县政府前揭复议结果既于2001年3月2日送达某甲，因未记载救济期间，则诉愿期间自2001年3月3日起算，至2002年3月2日即已届满，某甲迟至2002年4月1日始提起诉愿，已逾法定不变期间。

〔70〕 本法第6条第1项、“民事诉讼法”第247条第1项参照。

〔71〕 本条规定：民事法院或刑事诉讼之裁判，以行政处分是否无效或违法为据者，应依行政争讼程序确定之。前项行政争讼程序已经开始者，于其程序确定前，民事或刑事法院应停止其审判程序。

〔72〕 例如，“诉愿法”第15条、“行政诉讼法”第91条关于回复原状之规定。

〔73〕 按本法第111条第3项第2款、第3款规定应准予诉之追加或变更之情形，包括：“二、诉讼标的之请求虽有变更，但其请求之基础不变者”、“因情事变更而以他项声明代最初之声明”，即蕴含诉讼经济之考虑及原告权利保护要求之考虑。

〔74〕 在涉及行政法院就本案问题无审判权情形，例如“国家”赔偿诉讼或刑事诉讼，原告嗣后所转换或变更之“处分违法继续确认诉讼”，仍有其确认利益。

〔75〕 本条修正草案立法理由二谓：本条第3项原规定确认诉讼之补充性，限于“确认公法上法律关系成立或不成立之诉讼”，并不及于第1项后段之确认行政处分违法之诉讼。而认定行政处分是否违法，已有撤销诉讼作为权利保护方式，如其径行提起确认诉讼，或原得提起撤销诉讼而怠于为之，至撤销诉讼已无法提起时，始提起确认诉讼，不仅混淆行政诉讼权利保护之机制，且将使“确认已执行而无回复原状可能之行政处分或已消灭之行政处分为违法之诉讼”既无期间之限制，亦不受补充性之限制，恐将有失法律秩序之安定性。爰将原第3项“确认公法上法律关系成立或不成立之诉讼”，修正为“确认诉讼”，并设但书排除确认行政处分无效之诉讼，以符法理。又确认诉讼之补充性，理论上不仅系对于撤销诉讼而言，基于诉讼经济及最大法律保护原则之要求，如得提起课予义务诉讼或一般给付诉讼者，亦不得提起确认诉讼。原第3项仅规定确认诉讼对于撤销诉讼之补充性，未顾及课予义务诉讼及一般给付诉讼，亦欠周全，爰并予修正增列。

〔76〕 “行政诉讼法”第105条第1项、“民事诉讼法”第244条第1项参照。

〔77〕 关于行政机关不明确情形，“行政诉讼法”第107条第2项已有若干补救措施，其他情形，尚欠缺相关规定，还请留意。

〔78〕 惟台湾行政诉讼实务，似采相反见解，认为原告有特定诉讼类型之义务，亦即“最高行政法院”2003年裁字第314号裁定谓：按当事人提起之行政诉讼属于何种类型，依其诉状记载起诉之声明、诉讼标的及其原因事实（“行政诉讼法”第105条第1项第2、3款）、事实上及法律上之陈述（同法第57条第5款）等内容决之。各种诉讼类型之起诉合法要件不一，行政法院审查起诉是否合法，应先确定其诉讼类型。其诉状之记载内容如不足以确定诉讼类型，应认为起诉不合法。但其情形并非不能令其叙明或补充，行政法院应经阐明或确定诉讼关系之处置，或经审判长行使阐明权限，命为补充。其未经阐明径自认定起诉之诉讼类型者，践行之诉讼程序即有欠缺。另“最高行政法院”2004年判字第1359号判决亦谓：原告提起之行政诉讼，其种类为何，应依原告诉之声明内容以认定之，而非依法律规定原告应提起之诉讼种类为何而定。至依原告之主张能否认定其诉讼种类，与能否获致其诉之声明之结论，分属二事。苟因原告所提起之行政诉讼种类错误，致无法获致其声明之结论，行政法院仍应按其诉讼种类、诉之声明为其败诉之裁判，而不得依原告应提起之行政诉讼之种类，进行诉讼要件之审查。再按原告之诉有“行政诉讼法”第107条第1项各款所定情形，而不能补正者，行政法院应以裁定驳回其诉，此观之“行政诉讼法”第107条第1项之规定自明。另依“行政诉讼法”第264条规定，对于裁定，除别有不得抗告之规定外，得为抗告，并不以主张裁定违背法令为要件；此与依同法第242条规定，对于高等行政法院判决之上诉，非以其违背法令为理由，不得为之者，不同。是高等行政法院就原告之诉是否合法及有无理由，依判决或裁定作成其意思表示，对原告之合法声明不服之权利，非无影响。则高等行政法院就原告之诉有无理由或是否合法，所作成之意思表示，须严守法律之规定，不得因作成判决之程序较作成裁定之程序严密，即谓应以裁定者，得以判决代之。

〔79〕 本条款立法理由谓：原告于起诉状应表明起诉之声明及诉讼标的，此为本法第105条第1项第2款、第3款所明定，其声明或系请求处分之撤销，或请求为特定之处分，或请求确认权利，或请求一般之给付，已一定程度得表明其诉讼种类，但原告表明错误，无法达成诉讼目的者，尚不构成诉讼要件之欠缺，经法院探求真意予以阐明，自可不限种类而容许其补正或变更。原第3项第4款仅准许原告于应提起确认诉讼，误为提起撤销诉讼时，得为诉之变更，不及于他种诉讼间之变更，对于“宪法”包括之有效的诉讼权保障，尚有未尽之处，爰修正第3项第4款，扩张容许诉讼种类变更之范围。惟变更之新诉，为独立之诉，应具备诉讼要件。因此，如拟变更之诉讼种类，应践行诉愿程序而未践行；或虽经诉愿程序，但已逾越起诉期间；或变更之确认处分无效诉讼，未向原处分机关请求确认无效；或违反确认诉讼补充性之本质，应提起撤销诉讼而提起确认诉讼者，不因本规定而使变更之新诉为合法，乃属当然之理。

〔80〕 前揭注60参照。

〔81〕 第6条第3项规定：确认公法上法律关系成立或不成立之诉讼，于原告得提起撤销诉讼者，不得提起。第8条第2项前段规定：前项给付诉讼之裁判，以行政处分应否撤销为据者，应于依第4条第1项或第3项提起撤销诉讼时，并为请求。

〔82〕 本条规定：民事法院或刑事诉讼之裁判，以行政处分是否无效或违法为据者，应依行政争讼程序确定之。前项行政争讼程序已经开始者，于其程序确定前，民事或刑事法院应停止其审判程序。

〔83〕 由于本法第5条规定无论系怠为处分之诉抑或驳回申请之诉，均应经诉愿程序，故除诉愿机关不作为情形外，于提起课予义务诉讼时，通常均已有拒绝处分或诉愿决定之作成。而且，无论为怠为处分之诉或驳回申请之诉，因采诉愿前置主义，故其起诉前通常亦已有诉愿决定（行政处分）之作成。

〔84〕 亦即，如行政处分之效力已消灭（即处分已“解消”）或该争议事件（本案）之解决无关于处分规范效力之解除者，理论上并无强制提起撤销诉讼或作成撤销判决之必要。因此，问题在于上述所谓无提起撤销诉讼或撤销判决必要之情形，其事由应如何解释。亦即，第6条第1项后段所谓“已执行完毕或因其他事由而消灭”之处分与第196条前段所谓“已执行完毕”之处分，二者应如何区别？对此，学说与实务尚未有一致见解，故发生适用上之困难。另“司法院”大法官释字第213号解释，谓：“三、‘行政法院’1938年判字第28号及1941年判字第16号判例，系因撤销行政处分为目的之诉讼，乃以行政处分之存在为前提，如在起诉时或诉讼进行中，该处分事实上已不存在时，自无提起或续行诉讼之必要；首开判例，于此范围内，与‘宪法’保障人民诉讼权之规定，自无抵触。惟行政处分因期间之经过或其他事由而失效者，如当事人因该处分之撤销而有可回复之法律上利益时，仍应许其提起或续行诉讼，前开判例于此情形，应不再援用。”本号解释固然认为于起诉时或诉讼进行中，处分事实上已不存在者，无提起或续行诉讼之必要，反之如有可回复之法律上利益，则认为仍应许其提起或续行诉讼。然本号解释对于何谓“处分事实上已不存在或已失效”，并未进一步阐明，且许其“提起或续行诉讼”究指何种诉讼类型，亦不明确。又本号解释系于新“行政诉讼法”修正公布前作成，将来“行政诉讼法”施行后，有无本号解释之适用以及应如何适用，学者间亦有不同见解。此外，“司法院”大法官释字第546号解释，则针对人民得反复行使之权利或法律上利益，肯定其有提起行政争讼之利益。亦即，该号解释具有补充释字第213号解释之作用，指出：“提起行政争讼，须其争讼有权利保护必要，即具有争讼之利益为前提，倘对于当事人被侵害之权利或法律上利益，纵经审议或审判之结果，亦无从补救，或无法回复其法律上之地位或其他利益者，即无进行争讼而为实质审查之实益。惟所谓被侵害之权利或利益，经审议或审判结果，无从补救或无法回复者，并不包括依国家制度设计，性质上属于重复发生之权利或法律上利益，人民因参与或分享，得反复行使之情形。”

〔85〕 德国学说显然系自此一观点出发，萧文生：《执行完毕与已消灭行政处分之救济》，收于“司法院”《行政诉讼论文汇编》（第2辑），1999年6月，第191页至第216页参照。然德国法于其他情形，似又未能完全贯彻此一实体法观点之主张，例如建筑法上邻人诉讼情形，理论上该邻人之实体法上权益（例如民法上基于不动产所有权所生相邻关系）并非建筑许可规范效力所及，此时，该邻人（第三人）可本于民法上相邻关系请求妨害排除，并无强制其须先提起撤销诉讼之必要（至于该邻人得否提起撤销诉讼则系另一问题）。又台湾关于环境保护领域，向亦认为污染排放许可并无拘束人民私法上权利之效力。例如，“最高法院”1994年台上字第2193号判例谓：按土地所有人经营工业及行使其他之权利，应注意防免邻地之损害，“民法”第774条定有明文。而空气污染防制法系行政法，其立法目的，仅在维护民众健康、生活环境，以提高生活质量，此观该法第1条之规定自明。故工厂排放空气污染物虽未超过主管机关依空气污染防制法公告之排放标准，如造成邻地农作物发生损害，仍不阻却其违法。

〔86〕 此种情形，通常发生于该处分具有继续效力或有后续行为之场合。例如，警察机关对违禁品所为之没入处分执行完毕后，警察机关合法持有或处分该违禁品之基础，系源于该没入处分；如欲请求警察机关返还该违禁品，即须先将该处分予以撤销，以消灭警察机关持有或处分违禁品之法律基础。

〔87〕 例如，税捐稽征机关对于欠税义务人所为租税核课处分，其因此所取得之“公法上金钱债权”经依“行政执行法”执行完毕而获得满足后，该租税核课处分之规范效力，如认为构成行政机关取得前开公法上金钱债权之法律上原因者（此一部分，学说有重大争议，相关论述请参照：辜仲明：《论确定之租税裁决与税法尚不当得利返还请求权之行使》，财税研究第36卷第4期，2004年7月，第115页以下；陈敏：《租税法之返还请求权》，《政法法学评论》第59期，1998年6月，第59页以下），此时，人民如主张退税，原则须先撤销该租税核课处分以消灭该处分效力，进而使行政机关取得该公法上金钱债权之法律上原因既已溯及消灭后，使得依公法上不当得利（或称公法上返还请求）之法律关系，请求返还。另2006年“最高行政法院”2006年2月份庭长法官联席会议（一）决议，亦采类似见解。该决议谓：“行政诉讼法”第213条规定：“诉讼标的于确定终局判决中经裁判者，有确定力。”故诉讼标的于确定终局判决中经裁判，嗣后当事人即不得为与该确定判决意旨相反之主张，法院亦不得为与该确定判决意旨相反之判断（本院1983年判字第336号判例参照）。本件纳税义务人依“税捐稽征法”第28条规定请求退税被驳回，而提起行政诉讼，其主张核课处分适用法令错误或计算错误之部分属原确定判决意旨范围，纳税义务人自不得为相反主张而请求退税，行政法院亦不得为相反之裁判，故纳税义务人以与原确定判决确定力范围相反之理由，请求退税为无理由，高等行政法院应判决驳回。

〔88〕 “最高行政法院”2005年判字第197号判决谓：“行政诉讼法”第196条所定之回复原状之必要处置，系法院经当事人之申请，并认为适当者，始得为之。当事人仅有促请法院审酌回复原状之必要处置，至于如何为必要处置始为适当，法院自有裁量权，不受当事人之主张拘束。故上诉人等依该条规定申请法院撤销第六届董事之核备，作为回复原状之必要处置，并非追加另一撤销诉讼，是以上开情形与诉之追加不同，原判决以该部分为诉之追加，未经诉愿，难谓为合法为由，遂予驳回，亦尚有未合。本号判决认为已依“行政诉讼法”第196条规定所采取之“回复原状之必要处置”，纵使涉及行政处分之撤销，法院亦得本于职权作成，而无另外提起撤销诉讼之必要，且亦不受处分权主义之限制，而无诉外裁判问题。此一见解，是否破坏本法明定撤销诉讼之制度目的，以及另设执行停止等暂时的权利保护制度之预设功能，恐有进一步检讨之必要。

〔89〕 所谓法律上或事实上理由，前者如原处分经撤回、经作成另一处分以代替原处分、作成驳回申请处分后其后原申请人撤回其申请、行政处分因期间届满或条件成就而失效等情形（陈敏著：《行政法总论》，自刊1998年，第339页以下参照）。后者例如申请集会游行许可被驳回后预定集会游行期间已经过、违建拆除处分其规范对象之房屋焚毁等属之（萧文生前揭注85文第205页以下参照）。

〔90〕 于德国情形，仅要求有“正当利益”即可，其情形例如：①为避免重复受同一不利益处分之危险；②恢复名誉之利益；③确认判决对尔后之其他裁判具先例拘束力者（彭凤至前揭注51书第103页以下；萧文生前揭注85文第213页以下；吴绮云：《德日行政确认诉讼之研究》，“司法院”编印1991年，第60页以下；蔡志方：《行政诉讼三大诉讼类型》，1999年7月10日台湾律师工会联合会《行政救济法制实务在职进修》论文，第43页、第51页参照）。

〔91〕 问题在于，公法上法律关系存否确认之诉相对于同条所规定之其他诉讼（即处分无效确认之诉、处分违法确认之诉），是否亦有补充性？对此，学说或实务未曾表示意见。

〔92〕 本法修正草案第6条立法理由二谓：本条第3项原规定确认诉讼之补充性，限于“确认公法上法律关系成立或不成立之诉讼”，并不及于第1项后段之确认行政处分违法之诉讼。而定行政处分是否违法，已有撤销诉讼作为权利保护方式，如其得提起撤销诉讼，却径行提起确认诉讼，或原得提起撤销诉讼却怠于为之，至撤销诉讼已无法提起时，始提起确认诉讼，不仅混淆行政诉讼权利保护之机制，且将使“确认已执行而无回复原状可能之行政处分或已消灭之行政处分为违法之诉讼”既无期间之限制，亦不受补充性之限制，恐将有失法律秩序之安定性。