专家组的设立要件与职权范围

第一节　专家组的设立要件与职权范围

《谅解》第6条规定了设立专家组的要件，第7条规定了专家组的职权范围。从表面上看，两者有着根本的区别，事实上存在着紧密的联系，甚至可以说两者是同一个问题的两个方面，因此将两个问题放在一起进行论述是合理。

一、设立专家组的要件

根据《补贴协定》和《谅解》的规定，若申诉方提出措施请求被申诉方没有与之磋商或双方进行了磋商没有达成一致，申诉方可以提出设立专家组的申请。补贴争端就进入专家组程序。《谅解》第6.2条规定设立专家组的请求应以书面形式提出。请求应指出是否已经进行磋商、确认争论中的措施并提供一份足以明确陈述问题的申诉的法律根据概要。在申诉方请求设立专家组不具有标准职权范围的情况下，书面请求中应包括特殊职权范围的拟议案文。在韩国——对某些奶制品进口采取最终保障措施案中，上诉机构对《谅解》第6.2条作出了解释。上诉机构认为《谅解》第6.2条设立专家组请求可以分解为四个要件：必须是书面形式；指明是否进行过磋商；确定争议措施；提供一份足以明确陈述问题的申诉的法律根据概要。在这四个要件中，《谅解》第6.2条仅仅要求一份概要，可以是简短的概要，因为它是申诉的法律基础。但是无论如何，概要必须能够充分陈述问题。换句话说，简要确定申诉的法律基础是不够的，“确定”是指必须能够明确地阐述问题。^[1]

设立专家组的请求中应当说明是否进行过磋商。第二章第二节“世贸组织争端解决机制中的磋商程序”已经阐述到只要申诉方向被申诉方提出过磋商请求，不论被申诉方是否愿意进行磋商、实际上是否进行过磋商或磋商是否充分，磋商程序都算得到满足，申诉方有权要求设立专家组。即便申诉方没有提出磋商请求，如果被申诉方在设立专家组时没有对此提出反对，则视为被申诉方放弃了与申诉方磋商的权利，申诉方依然有权申请设立专家组。不仅如此，即使设立专家组请求中没有包括“指明磋商是否进行”，也不影响专家组设立的合法性。在墨西哥——对来自美国高果糖玉米糖浆反倾销调查案《谅解》第21.5条案中，上诉机构裁定在评价“指明磋商是否进行”的重要性时，上诉机构注意到在设立专家组的请求中这个要求在关于磋商是否进行的阐述中得到满足。这个要求的目的似乎主要是信息性的，用于通知争端解决机构和各成员磋商是否进行。上诉机构认为《谅解》明确规定在某些情况下，即使磋商没有进行，专家组能够处理关于磋商的问题。相似的是，专家组的授权不能因为设立专家组请求中缺少“指明磋商是否进行”就是无效的。争端解决程序中，如果《谅解》第6.2条中通知争端解决机构是否进行过磋商的要求比实际上进行磋商的要求更加重要，这是非常奇怪的。^[2]

设立专家组请求中需要指明争议的措施。该措施可能是成员的某些法律，包括中央立法机构制定的法律和地方立法机构制定的法律。例如，在美国——2000年反倾销和反补贴抵消法案件中，专家组裁定美国的“2000年反倾销和反补贴抵消法”违反了《补贴协定》、《反倾销协定》和《关贸总协定1994》。^[3]争议措施也可能是中央政府或地方政府的抽象行政行为。例如，在中国——拨款、贷款和其他刺激措施案中，美国认为中国中央政府和地方政府为了扶持本国品牌及其产品出口，采取了出口补贴措施，违反《补贴协定》。在磋商请求中，美国列举了中央政府和地方各级政府数十项行政法规、部门规章以及地方政府规章属于违反《补贴协定》的争议措施。^[4]争议措施还可能是政府的具体行政行为。在美国——对中国的某些产品征收反倾销税和反补贴税案中，美国对来自中国的标准钢管、矩形钢管、非公路用轮胎、复合编织袋等四种产品采取“反倾销、反补贴（双反）”措施。中国政府认为美国政府该具体行政行为构成双重征税，违反了《补贴协定》。最终上诉机构支持了中国政府的观点。^[5]从另一个角度来看，争议的措施可能是政府的作为，如美国政府对中国产品采取“双反”措施；也可能是政府的行政不作为，例如，在澳大利亚硫酸铵补贴案中，澳大利亚在1949年以前给进口的硫酸铵和硝酸钠化肥进口补贴，之后澳大利亚撤销了对硝酸钠的补贴仍然维持对硫酸铵的补贴。虽然澳大利亚撤销补贴行为的本身不违反《关贸总协定1994》，但工作组认为智利出口的硝酸钠享有的竞争条件被破坏，智利依据《关贸总协定1994》享有的利益遭到丧失或减损。工作组裁定澳大利亚没有给予硝酸钠补贴的行政不作为违法。^[6]

在关贸总协定或世贸组织的实践中，作为抽象措施的法律、规章和作为具体措施的具体行为都可以成为申诉的对象。但对抽象措施的指控往往比对具体行为的指控困难得多。在关贸总协定争端解决实践中，工作组发展了一种称为“强制性法律”与“裁量性法律”的二分法分析方法。根据这一分析方法，凡是强制性要求行政机构违反关贸总协定或世贸组织的规则行事的法律，无论其是否实际适用，都是直接违反关贸总协定或世贸组织；要求行政机构违反关贸总协定或世贸组织规则行事，但同时又授予行政机构一定裁量权，行政机构通过行使裁量权。这样的法律本身并不违反世贸组织。^[7]在美国——对石油和某些进口物质征税案中，关贸总协定的工作组认为《关贸总协定1947》第3条国民待遇义务和第11条一般性数量禁止义务，这两个条款不仅保护当前的贸易也保护对未来贸易的预期。如果缔约方不能够起诉与《关贸总协定1947》不一致的现存法律上的强制性义务，而必须等到行政机构实施了该法律将其适用于贸易之中才能起诉的话，上述两条的目标将不可能达到。^[8]在美国——1916年反倾销法案中，上诉机构也确认许多关贸总协定专家组发展了区分强制性法律和裁量性法律的概念，当某法律而不是该法律的具体适用与缔约方《关贸总协定1947》义务不相符合时，作为能否起诉的决定性考虑因素。就区分强制性法律和裁量性法律而言，标准是相关的自由决定权是否授予政府的行政机构。^[9]在美国——对日本耐腐蚀平板碳钢产品反倾销日落复审案中，上诉机构指出到目前为止，上诉机构没有对“强制性法律”与“裁量性法律”的二分法分析方法的意义和相关性问题发表过一般意义的观点。尽管如此，上诉机构确实希望作出评论：作为一种分析工具，“强制性法律”与“裁量性法律”二分法分析方法的重要性随个案不同而不同。因此，上诉机构也希望对机械地适用这种差别保持谨慎。^[10]按照上诉机构的裁决对于“强制性法律”与“裁量性法律”二分法分析方法，上诉机构不是机械地表示赞成或反对，而是在表示赞成其合理性的同时，指出不可随便套用，能不能用这个分析工具，需要个案分析。

其实，这种二分法的分析方法在补贴争端案件中是常用的分析方法。依据《补贴协定》，禁止性补贴分为出口实绩补贴和进口替代补贴。出口实绩补贴分为事实上的出口实绩补贴和法律上的出口实绩补贴。虽然《补贴协定》没有规定进口替代补贴也分为事实上和法律上的，但上诉机构在裁决中指出进口替代补贴也分为事实上和法律上的。^[11]法律上的禁止性补贴中的“法律”又可以分为强制性规范和任意性规范。对于依据强制性规范的出口补贴，申诉方只要证明该规范存在，就满足了举证责任的要求。因为按照《补贴协定》的规定，这类规范被推定为出口补贴存在，给申诉方造成了损害；这个推定是不可以抗辩的。在加拿大汽车案中，专家组认为法律上依赖于出口实绩指的是这样一种情形，从法律或其他相关法律性文件的外在判断可以确定出口条件性的存在。换句话说，对有关补贴的相关法律文件的措辞的审查足以认定法律上的出口依赖性的存在。上诉机构也指出，当出口条件的存在能够基于构成该措施的相关法律、规章或其他法律文件的用语证明时，补贴即在法律上依赖于出口实绩。该法律用语可能是明确的，也可能是隐含的。如果是隐含的法律用语，一定要能够合理地推理出来。^[12]对于任意性规范，申诉方不得对其提起申诉，只能当被申诉方政府实施了该任意性规范时，对其实施的具体措施提起申诉。

设立专家组请求中需要包括提供一份足以明确陈述问题的法律根据概要。简单地说，申诉方需要指出被申诉方的争议措施违反《世贸组织协定》的哪项规定。在设立专家组请求中不需要对此进行论证，只要指明即可，故称概要。但申诉方的措辞又不能笼统，必须能够明确陈述问题，因为法律依据是申诉方、被申诉方和专家组等进行申诉、抗辩和裁决的依据。如果被申诉方不知道申诉方依据哪项协定的某个条款提出的申诉，则不可能进行有效的抗辩；专家组也无法对争端进行客观、合法的裁决。此外，要求设立专家组请求具有充分性和明确性的两个理由是：它通常构成了专家组依据《谅解》第7条的职权范围的基础；它向被申诉方和第三方通知申诉方的法律基础。故法律依据是以概要的形式表现出来的，但必须明确。在欧共体——香蕉进口、销售和分销体制案中，欧共体认为申诉方厄瓜多尔的设立专家组请求中未能满足“提供一份足以明确陈述问题的申诉的法律根据概要”。专家组将此问题分解成三种情形：第一，在大多数情况下，请求宣称欧共体的香蕉体制与某个具体协定中的具体条款要求不符；第二，在《农产品协定》的情况下，请求仅仅宣称与该协定不符；第三，设立专家组请求表明列举的条款不是排他性的，也就是说，可能还有一些被争议措施违反的条款没有被列入请求中。对于第一种情形，设立专家组请求宣称香蕉体制与某个具体协定的具体条款要求不符，专家组认为这与《谅解》第6.2条关于明确性的最低标准相一致。对于第二和第三种情形，设立专家组请求宣称与《农产品协定》不符，而没有指明具体的条款；再有请求声称欧共体的措施与其他协定的条款不符，以此暗示可能与未指明的协定不符以及与具体协定中的未指明的条款不符。在这两种情形下，即使在最宽泛的通常意义上，在请求设立专家组阶段，描述声称的法律“问题”是不可能做到的。虽然援引具体协定的具体条款可能不是必须的，如果问题或法律诉求用别的方法得到清楚的说明，但在缺少对问题描述的情形下，仅仅援引整个协定或简单地提及“其他”未指明的协定或条款是不充分的。所以，专家组裁定援引《世贸组织协定》而没有提及具体条款或未指明“其他”条款是什么条款都是太模糊而不能满足《谅解》第6.2条的标准。据此，专家组裁决申诉方的请求满足《谅解》第6.2条的要求。但对《农产品协定》的诉讼请求，专家组认为由于没有在请求中指明具体条款，其不能审查与此有关的诉讼请求。专家组认为设立专家组请求中只援引了《投资措施协定》第2条，因此对其第5条的诉讼请求不予审查。^[13]

在韩国——对某些奶制品进口采取最终保障措施案中，上诉机构指出它们没有在欧共体——香蕉进口、销售和分销体制案中声称把仅仅列举协定条款作为一个精确的标准，只要遵守它就总是构成了充分遵守《谅解》第6.2条，在任何案件中都适用，而不用考虑每个案件的特殊情形。如果上诉机构试图在这个案件中建立这样的规则，它们命令专家组非常仔细地审查设立专家组请求，确保与《谅解》第6.2条的文字和精神符合就没有意义了。上诉机构指出在欧共体——香蕉进口、销售和分销体制案中想要表达的是：第一，重新说明在设立专家组请求中精确性是必须的原因；第二，强调诉讼请求，而不是详细的主张需要被充分地列明；第三，列举被违反协定的具体条款满足了《谅解》第6.2条的“最低”要求。上诉机构进一步指出：指明诉讼请求所依据的被违反协定的具体条款是最低限度的先决条件。但这可能并不只是充分的。在有些情形下，仅仅列举被违反协定的具体条款就满足了“明确”的标准。然而，在有些情形下，仅仅列举条约具体条款不能满足《谅解》第6.2条的标准。例如，列举的条款确立的不是一个单一的义务，而是有区别的多项义务。在这样的情形下，列举协定的条款可能不能满足《谅解》第6.2条的标准。上诉机构认为仅仅列举协定具体条款是否满足《谅解》第6.2条必须进行个案审查，在审查时，需要考虑被申诉方的抗辩权是否受到损害，专家组程序的实际进程，设立专家组请求仅仅列举被违反条款的事实。因此，上诉机构不同意专家组的主张：只要简单列举被违反协定具体条款在每个案件中总是满足《谅解》第6.2条的要求。^[14]

如果申诉方提交的法律依据不够明确是否可以通过某种途径补救呢？在欧共体——香蕉进口、销售和分销体制案中，专家组认为回答是肯定的，但上诉机构推翻了专家组的裁决。专家组认为即使对设立专家组请求是否满足《谅解》第6.2条的要求还不确定，申诉方第一次提交的书面陈述也可以“补救”这个不确定，因为它们的陈述是非常详细地说明了所有的事实和法律问题。专家组认为在欧共体将第一次书面陈述提交专家组的时候，通过书面陈述，完全了解了申诉方的诉求。^[15]上诉机构认为在设立专家组请求中确定的“诉讼请求”与支持那些诉讼请求的在第一次书面陈述、反驳陈述以及第一和第二次专家组会议上的“主张”是有重大不同的。《谅解》第6.2条要求“诉讼请求”，而不是“主张”必须被明确列举在设立专家组请求之中，以便允许被申诉方和第三方知道申诉方的法律依据。如果“诉讼请求”没有被明确列举在设立专家组请求之中，那么一个错误的请求不可能被申诉方通过第一次书面陈述或任何其他陈述或专家组程序中的声明里的“主张”充分“补救”。^[16]

如果申诉方在设立专家组请求中指出被违反的协定条款时没有提出相应的诉讼请求，则与《谅解》第6.2条不符。在智利——与农产品有关的价格段体系和保障措施案中，阿根廷指出智利的措施违反了《关贸总协定1994》第2.1（b）。《关贸总协定1994》第2.1（b）有两句。专家组认为智利的措施不违反第一句，但违反了第二句。智利认为专家组依据第二句作出裁决，但是申诉方阿根廷没有依据此规则提出诉讼请求。阿根廷认为其诉讼请求依据的是《关贸总协定1994》第2.1（b），当然包括其中的第二句，而且第三方也在第一次书面陈述中指出《关贸总协定1994》第2.1（b）第二句的诉讼请求。上诉机构认为阿根廷的诉讼请求只是针对《关贸总协定1994》第2.1（b）第一句的，不是第二句，第三方和专家组都无权为阿根廷提出诉讼请求。因此，专家组无权审查智利的措施是否违反了《关贸总协定1994》第2.1（b）第二句。^[17]

此外，上诉机构认为“包括但不限于”这样的表述视为与《谅解》第6.2条的充分性不符，没有被明确列举的协定条款都不得作为诉讼请求的依据。^[18]

二、专家组的职权范围

《谅解》第7.1条规定各专家组应当具有下述职权范围，除非自该专家组成立起的20日内争端的各当事同意另有规定：“按照（争端各方引用的适用协定名称）的有关规定，审查（争端方名称）在……文件中提交争端解决机构的事项，并提出调查结果以协助争端解决机构作出该协定规定的建议或裁决。”专家组应对由争端各当事方列举的有关协定中各项规定加以审议提出建议。在设立专家组过程中，争端解决机构可以授权主席按照上述第1款规定，经与争端各当事方商定该专家组职责。由此拟定的职责应向所有成员传达。如果对专家组职权不能达成一致，任何成员均可在争端解决机构提出与此有关的问题。按照规定，专家组职权范围分为标准职权范围和特殊职权范围。标准职权范围就是申诉方在设立专家组请求中确定的争议措施和法律依据等方面的范围。标准职权范围的表述是格式化的，只要将申诉方名称以及设立专家组请求文件的编号填写在《谅解》第7.1条的相应位置即可。例如，在美国——出口限制作为补贴措施案中，专家组的标准职权范围是“按照加拿大在WT/ DS194/2文件中引用的相关适用协定，审查加拿大在该文件中提交给争端解决机构的事项，并提出调查结果以协助争端解决机构作出该协定规定的建议或裁决”^[19]。对于专家组标准职权范围，争端当事方可以在专家组设立后20日内提出异议。由于标准职权范围是依据申诉方设立专家组请求确定的，申诉方对专家组的标准职权范围一般不会提出异议。提出异议的一般是被申诉方。特殊职权范围是指争端解决机构主席与争端当事方磋商设定的专家组职权范围。例如，在巴西——影响椰粉措施案中，专家组的职权范围是“按照《关贸总协定1994》和《农产品协定》的相关适用协定，审查菲律宾在WT/DS225文件中提交给争端解决机构的事项，考虑巴西在WT/DS223文件中所作的陈述和1996年2月21日争端解决机构会议上的讨论记录，提出调查结果以协助争端解决机构作出该协定规定的建议或裁决”^[20]。在世贸组织争端解决实践中，专家组的职权范围一般都是标准职权，特殊职权的案例极为罕见。本书以下阐述的专家组职权范围是指标准职权范围，除非另有特别指明的情形。

申诉方向争端解决机构提出的事项属于专家组的职权范围。“事项”是何含义？在危地马拉——对墨西哥硅酸盐水泥反倾销调查案中，通过查阅《简明牛津英语词典》，上诉机构指出“事项”一词有很多通常含义，在本案的上下文中是指“事实基础”或“主题”。虽然它的通常含义很广泛，但它表明“事项”是指争端的事实基础或主题。《谅解》第7条中的“事项”一词提供了专家组职权范围的标准。在这个条款下，专家组的任务是“审查提交给争端解决机构的事项”，《谅解》第7条本身没有揭示“事项”的含义。然而，当它与《谅解》第6.2条一起解释时，“事项”一词的准确含义就显现了。《谅解》第6.2条规定申诉方将“事项”提交争端解决机构的要求是：为了设立专家组，一成员必须书面提出设立专家组请求。另外作为能够使争端解决机构设立专家组的文件，设立专家组请求也通常将“提交争端解决机构的事项”确定为专家组的职权范围。这样，为了《谅解》第7条目的，“提交争端解决机构的事项”必须是《谅解》第6.2条设立专家组请求中确定的“事项”。《谅解》第6.2条要求申诉方在设立专家组请求中确定“争议的具体措施”和提供一份足以明确陈述问题的“申诉的法律根据”概要。所以，提交争端解决机构的“事项”由两个因素构成：争议的具体“措施”和“申诉（或诉求）的法律根据”。^[21]至于如何理解“争议的具体措施”和“提供一份足以明确陈述问题的申诉的法律根据概要”，上文已作详细阐述，兹不赘述。

值得注意的是，专家组只能针对申诉方指明的法律进行审查，没有在请求中指明的法律无权审查。这样可能出现这样的情形：被申诉方的某个争议措施违反了《世贸组织协定》中的A条款，但申诉方错误地依据《世贸组织协定》中的B条款提出申诉。专家组审查了争议措施与申诉的法律依据得出结论：争议措施不违反《世贸组织协定》中的B条款或者争议措施与《世贸组织协定》中的B条款无关联性。专家组无权主动地审查争议措施与《世贸组织协定》中的A条款不符，并建议与《世贸组织协定》保持一致。即使申诉方在专家组程序中发现了自己的错误，要求专家组审查争议措施与《世贸组织协定》中的A条款的一致性，专家组也会以设立专家组请求中没有提及该条款而拒绝。显然，这与国内民事诉讼机制不同。在国内民事诉讼中，原告陈述了被告违法事实后，不管原告错误地援引了实体法还是在起诉状中根本没有提及实体法，法官都会在查明事实的基础上“主动地”适用法律，从而判决该事实是否违反国内法中的某一规定。

专家组和上诉机构的裁决表明磋商请求的内容不得限制专家组职权范围。补贴争端的申诉方提出的磋商请求中包括确认所争论的措施，并指出申诉的法律依据以及可获得证据的说明。专家组标准职权范围主要是补贴争端的申诉方提出设立专家组请求中指明申诉争议措施的法律依据。在世贸组织争端解决实践中，多数情况下申诉方在磋商请求和设立专家组请求中所指的事项和范围是一致的，但有时两者可能存在差别。被申诉方往往以此为由否定专家组对某些争议措施或法律依据的审查权。在巴西——对飞机出口融资计划案中，被申诉方巴西指出其某些“出口融资计划”下的项目是在争端当事方磋商之后生效的，因此不应当提交专家组审查。申诉方加拿大认为巴西所指的那些项目与磋商中项目属于相同的“事项”，也就是“出口融资计划和在该计划下的禁止性补贴”。加拿大认为该计划在本质上没有什么变化，那些项目应当属于专家组的职权范围。上诉机构认为《谅解》第4条和第6条以及《补贴协定》第4.1—4.4条确立了一个程序，在此程序中申诉方必须请求磋商，磋商必须进行，唯有如此，争议问题才能提交争端解决机构请求设立专家组。而且，在《补贴协定》第4.3条下，磋商的目的是“澄清事实以及达成双边解决办法”。但上诉机构指出它们不相信《谅解》第4条和第6条以及《补贴协定》第4.1—4.4条要求在磋商请求中提出的具体措施与在设立专家组请求中提出的具体措施“完全一致”。上诉机构引述专家组的裁决指出：《补贴协定》第4.3条的目的是“澄清有关情况的事实”。可以预期在磋商过程中获得的信息能够使申诉方集中寻求设立专家组的事项范围。上诉机构确信在该案中争议的具体措施是巴西对支线飞机的出口补贴，并且强调那些在磋商后生效的项目没有改变支线飞机出口补贴的本质。最终上诉机构裁定：那些在磋商后生效的项目属于专家组的职权范围，予以审查。^[22]

在澳大利亚——汽车皮革制造商出口商补贴案中，专家组裁定其审查的事项不以磋商请求中可获得证据说明为限。澳大利亚认为美国只能依据明确列举在磋商请求之中的事实和主张。澳大利亚认为第4.2条要求磋商请求包括可获得证据的说明，与加速程序的性质联系起来，就是要求专家组将申诉方使用证据和主张限制在磋商请求之内，并断言允许申诉方在第一次陈述中提交新的事实和主张是与《补贴协定》第4条不符的。专家组认为其有义务依据《谅解》第11条对提交给它的事项进行客观评估。所以，专家组任何证据裁决都必须符合该项义务。专家组认为在这个程序进程中将美国提交事实和主张限制在磋商请求中的那些事实和主张，将会使专家组履行客观评估事项的义务变得困难。^[23]