裁决的法律依据

第二节　裁决的法律依据

一、概述

如前所述，仲裁中的法律适用包括仲裁协议的法律适用、仲裁程序的法律适用（lex arbitri）及争议实体问题的法律适用（lex causae）等。裁决争议所适用的法律即指争议实体问题的法律适用。国际商事仲裁中，争议通常涉及两个以上的国家，例如，中国的卖方与英国的买方签订的国际货物销售合同，约定仲裁在国际商会进行。如何确定所适用的法律非常关键。国际仲裁中，准据法通常由当事人约定。当事人如果已经明确约定适用某个国家的法律，则裁决应当依据该国法律。但是，如果当事人未作约定，则需要依据某种规则由仲裁庭确定所适用的法律。关于仲裁庭如何确定应适用的法律，国际上做法不一。例如，在某些仲裁实践中，如当事人未选择争议应适用的实体法，则适用仲裁地的冲突规范来确定应适用的法律，或者直接适用与争议有最密切联系的实体法；另外一些仲裁庭可能适用新商人法，避开适用任何特定国家的法律。除此之外，国际商事仲裁中还存在友好仲裁的做法，即仲裁庭以友好仲裁者的身份，依公允及善良原则作出裁决。

关于仲裁庭适用法律的做法，仲裁法或仲裁规则一般有两种主要的规定方式。一种规定：如存在当事人约定，适用当事人约定；如无约定，适用最密切联系国家的法律；如存在合同，应同时依据合同条款，并参考惯例；当事人约定的法律制度应解释为实体法。此外，此类条款还可能涉及友好仲裁的问题。此类做法将最密切联系原则作为无约定时确定适用法的直接依据，如德国仲裁法^[38]和日本仲裁法的规定。依据日本2003年仲裁法规定，仲裁庭应依据当事人约定适用于争议实体的法律规则，决定争议。此时，除非另外表明，任何对特定国家法律或法律制度的指定，应解释为直接援引该国实体法，而非其冲突法规则。仲裁庭仅在当事人明示授权时，方可依公允善良原则决定案件。在无明示授权或约定的情况下，仲裁庭应适用与仲裁程序所涉民事争议具有最密切联系国家的法律。如有关仲裁程序涉及的民事争议存在合同，则仲裁庭应依据此类合同条款决定，并应考虑到可以适用于该民事争议的可能存在的惯例。^[39]另外一种规定，将仲裁庭的裁量权作为无约定时的确定适用法的直接依据，如英国仲裁法第46条的规定。美国仲裁协会国际仲裁规则规定，仲裁庭应适用当事人指定的适用于争议的实体法或法律规范。如当事人未作此项指定，仲裁庭应适用其认为适当的法律或法律规范。涉及适用合同的仲裁，仲裁庭应按照合同条款进行裁决，并应考虑到适用于该合同的贸易惯例。除非当事人明示授权，仲裁庭不得按友好仲裁或公允及善良原则作出裁决。世界知识产权组织也有类似规定。^[40]可以看出，二者主要差别在于无约定时仲裁庭的裁量权上，而有关友好仲裁以及合同和贸易惯例适用的规定大致相当。

二、适用法律的原则

当事人意思自治是确定裁决适用法律的最主要的原则。一般情况下，当事人可以自由选择法律适用，但当事人通常应当不违反仲裁地的强行法规定。^[41]当事人可以明确约定所适用的法律，也可以明确约定仲裁庭确定所适用法律的方式。例如，在上段所述例子中，当事人可以约定适用英国的法律，也可以约定由仲裁庭依据适当的冲突法规则确定。后一种方式就赋予仲裁庭裁量权，但也是当事人行使其意思自治权的表示。此时应当注意到，当事人对于法律的选择应视为选择其实体法规则。例如，1996年英国仲裁法规定，仲裁庭应依照当事人所选择的适用于实体问题的法律；或如当事人同意，根据其所约定的或仲裁庭所决定的其他因素，对争议作出裁决。为此目的，对一国法律之选择，应视为对该国实体法而非冲突法规则之选择；如当事人未作选择或约定，仲裁庭应依据其认为合适的冲突法规则来决定应适用的法。^[42]

如上所述，当事人未作约定时，不同国家仲裁法或仲裁规则的规定不同。有些国家或机构规定，仲裁员可以适用其认为合适的规则解决争议；另一些国家或机构则规定，应当适用最密切联系原则；其他一些则规定，必须适用仲裁地法。关于前者，仲裁庭可能直接适用某个实体法，也可以依据其认为普遍适用的冲突法规则选择适用的法律，或者依据仲裁地的冲突法规则选择所适用的法律。仲裁庭在适用最密切联系原则时，应当考虑到与案件具有最密切联系的所有因素，确定所适用的法律。而关于仲裁地的选择，首先依当事人意思自治原则，但也有直接规定仲裁地的，如印度仲裁委员会仲裁规则第41条规定，仲裁地点应为印度。如果当事人未作选择，则某些国家的仲裁法或某些仲裁机构的仲裁规则规定，应当以该国或该机构所在地为仲裁地；^[43]另外一些则规定由仲裁机构确定；^[44]还有一些规定由仲裁庭确定。^[45]某些学者依据跨国或超国法律观念，提出新商人法，认为仲裁庭可以不适用特定国家的法律，裁决争议。

从20世纪60年代开始，一些学者开始提出新商人法的概念，认为国际商事交易都适用其自己的规则，即商人法（lex mercatoria，merchant law）。他们认为，新商人法系由国际贸易的参加人自发创设，并由仲裁员适用于解决国际贸易争议。其规则是基于国际贸易中发展起来的惯例、标准条款、统一法、法律的一般原则以及当事人协商的合同而确定。不可否认，作为国际贸易法发展的新阶段，新商人法这种表述的提出，本身就对促动国际贸易法方面的统一具有一定的作用。例如，统一法、示范法和公约对于现代国际贸易的规范非常重要，而法律的一般原则在仲裁员裁决案件的过程中，在仲裁员自由心证的过程中确实起到非常大的作用。^[46]但是，新商人法并不能如一些学者所认为的那样，发挥巨大的作用。例如，很少有普遍适用的商业惯例。通常情况下，这些惯例仅在特定的行业及/或地区适用。标准合同或标准条款通常系由某一行业的商业组织起草并由该行业的成员使用，通常只对某一特定行为通用而不具有一般普遍效力。

许多仲裁法或仲裁规则在规定裁决的法律适用时都涉及贸易惯例。例如，1998年德国仲裁法第1051条第4款规定，在任何情况下，仲裁庭应根据合同条款并考虑到适用相关行业惯例作出决定。意大利仲裁协会国际仲裁规则第22条第3款也规定：无论何种情况，仲裁员均应考虑到合同规定和相关争议事项的惯例。斯德哥尔摩商会加速仲裁规则第28条第2款规定：涉及适用合同的仲裁，仲裁庭应按照合同条款进行裁决，并应考虑到适用于该合同的贸易惯例。国际商会仲裁规则第17条规定：当事人得自由约定仲裁庭处理案件实体问题所应适用的法律规则。当事人没有约定的，仲裁庭适用其认为适当的法律规则。在任何情况下，仲裁庭均应考虑合同的规定以及有关贸易惯例。德国仲裁协会仲裁规则、^[47]UNCITRAL仲裁规则^[48]也有类似规定。CIETAC1988年规则未对此作出规定，但其后版本的规则中则作了相应规定。例如，CIETAC2000年规则第53条规定：仲裁庭应当根据事实，依照法律和合同规定，参考国际惯例，并遵循公平合理原则，独立公正地作出裁决。对于这个规定，虽然有不同看法，但表面上看，国际惯例也是仲裁庭作出裁决时应当参考的一种依据。应当指出，国际贸易惯例是否可以作为单独的法律适用，并无明确的规定。国际贸易惯例可以作为商人法的一种。而对商人法，依1980年罗马《合同性债务适用法律公约》，当事人不能选择商人法作为适用法律。^[49]商人法作为国际贸易商人普遍接受的适用于国际贸易的原则，本身亦无明确的定义。由前文所引有关规则亦可知，国际贸易惯例通常起补充作用，补充所适用的内国法。适用国际贸易惯例需要承担的风险是，如果寻求承认与执行地国认为该种法律适用违反公共政策，则可能导致裁决不予执行。^[50]

三、友好仲裁

友好仲裁（amiable composition，ex aequo et bono）没有普遍的定义，一般指仲裁员依据其认为公平合理的标准作出裁决的争议解决方式。友好仲裁通常需要满足两个条件：一是当事人授权；二是不违反仲裁地法的规定。

仲裁员通常只在当事人同意并且仲裁地法不禁止的情况下，才可以通过友好仲裁作出裁决。例如，UNCITRAL仲裁规则第33条第2款规定，仲裁庭仅在当事人双方明示授权和适用于仲裁程序的法律允许时，方得运用友好仲裁或按公允及善良原则进行裁决。德国仲裁法第1051条第3款的规定，仲裁庭仅在当事人明示授权时，按照公允及善良原则裁决争议或充任友好仲裁员；在仲裁庭作出裁决前，当事人均可作此授权。意大利仲裁协会仲裁规则第22（2）条规定，仅在当事人同意时，仲裁员始得以友好仲裁人身份作出决定。比利时仲裁协会仲裁规则第24条第3款规定，仲裁员仅在当事人依可适用的法授予此项权力，方有充任友好仲裁员之权力。但是，在此种情况下，仲裁员仍应遵循本规则。

但是，有些国家的仲裁实践有所不同。例如，荷兰仲裁协会仲裁规则对于国内仲裁规定，除非当事人同意授权仲裁庭根据法律规则作出裁决，仲裁庭应以友好仲裁员的身份作出决定。^[51]不过，对于国际仲裁，该规则也规定，除非当事人同意授权仲裁庭以友好仲裁员的身份作出决定，仲裁庭应根据法律规则作出裁决。^[52]

由于友好仲裁所依据的公允善良、公平正义等原则过于抽象，友好仲裁中的仲裁员具有较大的自由裁量权。因此，除非当事人明确授权，且不违反仲裁程序适用法的强制性规定，否则，仲裁不应当作为友好仲裁人来解决当事人的争议。

四、中国的仲裁实践

中国《仲裁法》未专门针对国际商事仲裁的实体法律适用问题作出具体规定，而仅对商事仲裁（包括国际、国内仲裁）中应当如何适用法律作出原则性规定：“仲裁庭应根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷。”^[53]CIETAC2000年仲裁规则第53条只是中国《仲裁法》相关规定的细化：“仲裁庭应当根据事实，依照法律和合同规定，参考国际惯例，并遵循公平合理原则，独立公正地作出裁决。”

中国的仲裁实践中，仲裁庭依据的原则通常也是按照上述顺序：首先，尊重当事人意思自治，但该意思自治不得违反中国的法律规定；其次，如当事人未作出约定，则依仲裁庭认为适当的法律。仲裁庭通常依最密切联系原则确定适当的法律。但某些情况下，可能采用仲裁地法。此外，前述规定中提及公平合理。所谓公平合理原则，是友好仲裁的依据之一。但是，中国《仲裁法》和CIETAC仲裁规则的规定是在遵守法律的前提下，遵循公平合理原则，只是将该原则作为一个补充，而没有单独适用的含义在内。实践中，有以公平合理原则作为补充的情况，但罕见单独以公平合理原则裁决的例子。即使将来仲裁法修改，需要采纳，也只能将友好仲裁限于当事人授权以及法律不禁止的范围之内。