仲裁审理和裁决

第三节　仲裁审理和裁决

仲裁庭组成后，即进入仲裁程序的实质性阶段——审理和裁决。所谓审理，就是仲裁庭查明案件事实、审查证据是否属实的活动。通常情况下，这一活动的结果是仲裁庭对当事人之间的权利义务关系形成内心确信，并作出裁决。各国仲裁法及仲裁机构的仲裁规则对此都有详尽的规定，中国《仲裁法》和各仲裁委员会的仲裁规则亦不例外，主要内容包括仲裁审理的原则与形式、证据、和解与调解、裁决等。和主要的外国仲裁法相比，中国《仲裁法》有关进行仲裁程序的规定稍嫌繁琐及缺乏灵活性。原则上，法律只需规定应满足的最低限度的程序公正要求即可，仲裁庭应有适当进行仲裁程序的权力。

一、仲裁审理的原则

按照《仲裁法》，仲裁庭对当事人提交的争议进行审理时，主要应遵循两条原则:

(一)开庭原则

在仲裁中，案件的审理有两种形式，即开庭审理和书面审理，在一些案件中，还可以根据实际情况将开庭审理和书面审理相结合。开庭审理和书面审理各有所长。开庭审理便于当事人当庭出示证据、质证和进行口头辩论，有利于仲裁庭准确弄清案情，但可能会因此拖延作出裁决的时间，并增加当事人的费用支出。书面审理虽有利于及时地作出仲裁裁决，有利于当事人节省开支，但由于当事人没有面对面地口头陈述意见的机会，仲裁庭仅凭当事人提交的书面材料，可能实际上并没有充分了解案情，所作裁决的准确率有可能要打折扣。

关于仲裁案件的审理方式，世界上一些国家的仲裁法更倾向于书面仲裁。例如在英国，海事仲裁统计下来大约有80％的案件是书面审理的。⁽²⁹⁾但根据中国《仲裁法》第39条，仲裁应当开庭进行；当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。可见，在中国，仲裁案件是以开庭审理为原则，同时也不完全排除书面审理。进行书面审理的案件，一般经当事人协商同意，或者案件标的较小、案情简单，甚至当事人对案件事实并无争议，只是对所涉法律和责任的认识和理解不一致，仲裁庭认为书面审理是合适的。

(二)不公开原则

在仲裁中，不论案件是开庭审理，还是书面审理，都应该不公开进行。不公开原则也就是保密原则。仲裁应在保密状态下进行，开庭审理时，不得允许非仲裁参与人旁听，不得允许记者采访报道。仲裁员应当严格保守仲裁秘密，不得向外界透露任何有关仲裁案件的实体和程序情况，包括案情、审理过程、合议庭意见等。仲裁委员会的秘书人员也负有保密义务。进行学术讨论或交流仲裁经验时，对所涉案件，应做好相应的保密技术处理。《仲裁法》对其他仲裁参与人是否负有保密义务没有作出规定，但从仲裁的本质考虑，他们应该为仲裁保密。

《仲裁法》第40条规定，仲裁不公开进行；当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。此项规定与《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》的相应规定相反。诉讼中实行的是公开审判原则，除非涉及当事人的隐私和国家机密。因为司法审判是行使国家权力，为体现审判机关行使国家审判权力的公正性，规定公开原则是必要的，有利于接受社会的监督。而仲裁则不同，仲裁权系当事人授予，从本质上讲，仲裁是一种民间裁判行为，没有必要把这种私人行为向社会公开。当事人提交仲裁的是合同纠纷和其他财产权益纠纷，审理这些纠纷时，会在一定程度上涉及当事人的不为公众所知悉、能为当事人带来经济利益、具有实用性并经当事人采取保密措施的技术信息和经营信息，即当事人的商业秘密及其他经营秘密，如果仲裁实行公开审理制度，允许案外人参加旁听，甚至允许记者进行采访报道，就不利于当事人保守其商业秘密和经营秘密。当然，如果各方当事人认为他们之间的争议没有什么商业秘密、经营秘密可言，也可以在协商一致的基础上让仲裁公开进行，但涉及国家机密的除外。

不公开原则是国际商事仲裁的通例，联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》和几乎所有国家的仲裁立法和所有的仲裁规则中都有明文规定。

二、开庭前的准备

在仲裁中，开庭审理较为普遍。有些案件案情比较复杂、争议较大，通过开庭，让双方当事人当庭对所出示的证据进行质证并陈述各自的观点、进行辩论，才能使案情逐步明晰，使案件所涉各种法律关系逐步清楚。所以，开庭审理对于仲裁庭查明案情、分清责任，对于维护当事人的合法权益，都是至关重要的。为了顺利开庭，在开庭前，仲裁庭必须认真细致地做好各方面的准备工作。除了上面已经讲过的证据方面的工作外，仲裁庭还需要做好下列准备工作:

(一)通知当事人开庭的时间和地点

仲裁庭一经成立，仲裁委员会的秘书处应迅即将案卷移交仲裁庭。仲裁庭应当根据证据、文件及程序事项的处理等方面的情况，如应该由当事人提交的证据是否提交了、应该进行鉴定的专门性问题是否鉴定了、应该勘验的场所和物品是否勘验了、应该保全的证据和财产是否保全了、当事人需要补交的文件是否补交齐全了、已经发现了回避理由的有关人员是否已经回避了，等等，在协调各位仲裁员工作时间的基础上，确定适当的开庭时间。开庭时间确定后，应由仲裁委员会通过其办事机构(秘书处)在仲裁规则规定的时间内将开庭日期通知各方当事人。一般而言，开庭时间一旦确定，为了方便仲裁委员会、仲裁庭和当事人对开庭作出必要准备，仲裁员和当事人不要随意要求改变开庭时间。在特殊情况下，当事人要求延期，应在开庭前适当时间向仲裁庭提出申请，如有正当理由，仲裁庭可同意延期开庭，仲裁庭的各位仲裁员应与仲裁委员会联系，尽快重新调整开庭计划并确定新的开庭日期。仲裁员如因特殊情况需要延期开庭的，也应提前通知仲裁委员会，并由后者通知当事人，新的开庭时间应尽快确定并通知当事人。《仲裁委员会仲裁暂行规则示范文本》第26条规定:仲裁委员会应当在开庭10日前将开庭日期通知双方当事人；双方当事人经商仲裁庭同意，可以提前开庭。当事人有正当理由的，可以在开庭前7日请求延期开庭；是否延期，由仲裁庭决定。当事人委托了仲裁代理人的，此项通知也应一并通知其仲裁代理人。

关于开庭地点，《仲裁法》及《仲裁委员会仲裁暂行规则示范文本》均无明确规定。一般理解，在国内仲裁中，当事人在仲裁协议中选择的仲裁委员会的所在地，即为开庭地点。若当事人约定了另外的开庭地点，可视情况从其约定。

(二)开庭前的讨论

作为仲裁庭成员的仲裁员，应当仔细地审阅案件的全部材料，确定审理方案。如有三位仲裁员，首席仲裁员应当在开庭前提出庭审方案的初步构想，供仲裁庭讨论，在各位成员充分交换意见的基础上确定审理方案。只有这样，才能保证开庭审理过程有计划地、顺利进行。

中国《仲裁法》没有明文规定仲裁庭应举行庭前预备会议，各仲裁委员会的仲裁规则也是如此。但实际上，大多数仲裁庭通常会在一个适当的时间交换意见，大致确定开庭的方案及主要的需要注意及查询的问题。尽管如此，在仲裁规则中，明文规定仲裁庭成员应举行适当的庭前预备会议是必要的。通过庭前预备会议，既有利于仲裁庭成员相互沟通，确定案件争议点和审理要点，也有利于督促仲裁员作好开庭准备，防止出现违反正当程序的情形，提高庭审效率。

另一方面，受限于中国《民事诉讼法》及《仲裁法》，在中国的仲裁实践中，没有确立审前证据交换制度。在目前的司法改革中，一些法院开始尝试引进审前证据交换的做法，各仲裁委员会应予注意。现在的仲裁实践中，为数不少的当事人及律师喜好当庭提交证据及相关材料，让对方当事人和仲裁庭措手不及，从而降低了庭审效率，甚至导致再次开庭。当然，应当在开庭前什么时间让当事人充分披露案件材料，如何防止伪证、假证，如何处理新发现的证据以及仲裁庭的自由裁量权如何规定，是值得研究的问题。重要的是，仲裁机构应该考虑采用审前证据交换制度。2001年《中国海事仲裁委员会仲裁规则》第44条在现行法律框架内对此作了有益的尝试，按其规定，当事人应按照仲裁庭的要求和限定的日期提交仲裁所需的书面材料及证据，如当事人逾期提交，仲裁庭有权决定是否接受。

(三)确定庭审使用的语言和文字

尽管《仲裁法》和《仲裁委员会仲裁暂行规则示范文本》中都未就此问题作出规定，但是，由于中国是统一的多民族国家，汉族与少数民族之间、各少数民族之间的经济交往日益频繁，所以在国内仲裁中，也有可能出现当事人、仲裁代理人、仲裁员、秘书、证人、鉴定人和勘验人之间语言文字不通的情况。在这种情况下，如果当事人在仲裁协议中选定了应使用的语言文字，则从其约定；如果当事人未就仲裁使用的语言文字作出约定，则应由仲裁庭确定。一般来讲，以确定当事人之间的主合同或仲裁协议中使用的语言文字为宜。另外，还可参照《宪法》第4条和《民事诉讼法》第11条的规定，即各民族公民都有使用本民族语言、文字的权利。在少数民族聚居地区或者多民族共同居住地区进行仲裁时，应使用当地通用的语言、文字。仲裁庭应当为不通晓当地民族通用语言、文字的仲裁参与人提供翻译。

三、开庭审理

仲裁庭应当采取何种方式进行庭审程序?是对抗式，审问式或者是其他的方式?国际仲裁中的趋势是，较之普通法系的对抗式，商事仲裁，尤其是国际商事仲裁，更具有大陆法系审问式传统程序的特征。在一位经验丰富的仲裁员看来:“……许多案件中，仲裁庭在加强当事人事实陈述上发挥积极的作用是明智的。这可以通过与当事人举行庭前会议的形式进行，并且，在适当的案件中，可以发出命令，要求当事人提交特别指明的证据。在仲裁员积极寻求使案件明晰而非仅仅评估当事人所做的有选择陈述的情况下，仲裁可以更为有效地进行。在国际案件中，当事人和仲裁员通常具有不同法律背景以及提交证据的方法，此时，这种积极的方法特别有用。在这种情况下，从仲裁员就有关其所期望获得的东西所做的指引中，当事人可受益良多。”⁽³⁰⁾贸法会1996年《关于组织仲裁程序的说明》确认了这种趋势。其第80条规定:“仲裁规则和有关仲裁程序的国内法一般赋予仲裁庭确定庭审陈述顺序的广泛自由。在此范围内，实践各不相同，比如，开始或结束陈述是否经过听证及陈述的详细程度；申请人和被申请人提供陈述、主张、证人及其他证据的次序；被申请人或申请人是否作最后陈述。对于此种不同，或没有仲裁规则适用时，如果仲裁庭在开庭前向当事人说明其将进行庭审的方式(至少大致方式)，可提高程序的效率。”⁽³¹⁾

中国《仲裁法》对于仲裁庭开庭审理的程序的规定，较之《民事诉讼法》的规定要灵活得多，它没有严格区分调查和辩论程序。《仲裁委员会仲裁暂行规则示范文本》也是如此。仲裁庭可以根据《仲裁法》和仲裁规则的原则性规定，对庭审程序灵活掌握。比如，在调查中，可以穿插进行当事人的辩论。但是，无论庭审程序如何进行，一定要注意保障所有当事人充分陈述案件的权利。下面对开庭的大体程序作一简要说明。

(一)开始开庭

正式开庭前，首席仲裁员或者独任仲裁员应核对当事人及其代理人的身份，确认其资格，接着宣布案由，宣布仲裁庭组成人员。尽管当事人在开庭前已得到仲裁委员会关于仲裁庭组成情况的通知，但还是有必要让当事人将仲裁员的名单和仲裁员本人对上号，也使各方当事人及其代理人相互熟悉，这样便于开庭的顺利进行。然后，要告知当事人有关的仲裁权利和义务，询问当事人是否提出回避申请。首席仲裁员或者独任仲裁员最好向双方当事人简要介绍一下仲裁庭此前的准备情况、仲裁庭对本次开庭的计划和安排以及在开庭中应注意的问题。在双方当事人无异议的情况下，仲裁庭宣布正式开庭。

宣布正式开庭在仲裁庭的首次开庭中有着重要的法律意义。根据《仲裁法》，当事人对仲裁协议或仲裁案件管辖权的抗辩，应当在仲裁庭首次开庭前提出；当事人的回避申请，也应当在首次开庭前提出，除非回避事由在首次开庭后才为当事人得知。显然，一俟宣布正式开庭，意味着仲裁案件进入实体审理阶段。对此，仲裁庭和当事人都应予以充分注意。

(二)庭审程序

《仲裁法》没有明确规定开庭审理的具体顺序，大体上可参照《民事诉讼法》的规定进行。仲裁庭通常应按照下列顺序进行庭审调查:(1)当事人陈述；(2)告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言；(3)出示书证、物证和视听资料；(4)宣读勘验笔录和鉴定结论。接着按下列顺序进行辩论:(1)申请人及其仲裁代理人发言；(2)被申请人及其仲裁代理人发言；(3)双方互相辩论；(4)辩论终结时，询问当事人的最后意见。

在具体开庭中，上述程序可灵活掌握。一般来讲，庭审调查时，先由申请人陈述案情，然后由被申请人答辩。仲裁员可就案情向当事人提问，当事人经仲裁庭许可，也可以向对方当事人提问。当事人可以在庭上提出新证据，并可以对当庭出示的证据进行质证。⁽³²⁾

鉴定人出庭时，当事人经仲裁庭许可，可以向鉴定人提问，并可以提供专家证人作证。

当事人对证据进行质证和向鉴定人员提问，实际上就是对证据的真伪及证据力的大小进行辩论，这样，调查与辩论就有机地结合起来了。但仲裁庭在告知当事人有充分陈述与辩论机会的同时，应提醒当事人遵守庭审秩序，申请人在陈述时，被申请人不能随意打断并进行反驳，被申请人在进行答辩时，申请人也不能随意打断。

在庭审过程中，双方当事人及其代理人在仲裁庭主持下，可以随时就案件的事实及如何适用法律，陈述各自的主张，互相辩驳和论证，以维护自己的合法权益。辩论是当事人的权利，但当事人行使这项权利时不要脱离本案的范围或谈论与本案无关的问题，更不能侮辱、中伤对方当事人及其代理人。对仲裁庭而言，当事人之间充分的辩论可以为查明事实、澄清是非、正确适用法律作出裁决打下良好的基础。辩论结束时，仲裁庭要征询当事人的最后意见。休庭前，仲裁庭可视情况要求当事人提交补充材料和陈述；是否要自行收集证据或者对案件的某些问题进行鉴定、是否还需要再次开庭等，仲裁庭可作出安排或随后通知当事人。

(三)开庭中仲裁员应注意的问题

在开庭中，仲裁员要全神贯注地听取当事人的陈述和辩论，不要过早地宣布“不在本案审理范围之内”或“本庭不予审理”等论断，而制止和不听取陈述。在提问时，要注意用语和态度不要有任何倾向性，应力求中性，最好是简单、明了地直接提问，对当事人的回答不要轻易给予任何评论。问题一经提出，切忌随便放过。可提可不提，而且对调查、审理并无作用的问题，尽量不提。当事人进行辩论，即使有些是强词夺理的，也应让其讲完，让另一方给予辩驳，仲裁员千万不要干预。仲裁庭的责任只是引导庭审程序和维护审理秩序，在陈述或辩论中，某一方使用与本案无关的攻击性语言、侮辱性语言时，要及时制止。仲裁员要避免对关键性问题过早作出结论，避免使用刺激性语言，避免出现与当事人争执对峙的局面，要设法保持开庭气氛的缓和与轻松。

(四)开庭笔录

开庭笔录是对开庭审理活动所作的记录。它是仲裁中的重要文件之一，是案件评议乃至总结仲裁工作经验的依据。做好开庭笔录是记录人员的重要职责。《仲裁法》第48条规定:仲裁庭应当将开庭情况记入笔录。当事人和其他仲裁参与人认为对自己陈述的记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。如果不予补正，应当记录该申请。笔录由仲裁员、记录人员、当事人和其他仲裁参与人签名或者盖章。

一般来讲，一个案件通过一次开庭即可审理终结，不需要第二次开庭，即可作出裁决。但有些案件情况比较复杂、涉及法律关系比较多、争议较大或在第一次开庭后作出裁决前出现新的情况足以影响裁决的结果，必须进行第二次甚至数次开庭，其基本程序和第一次开庭并无大的不同，只是开庭日期的通知期限可以更灵活一些。

四、书面审理

虽然《仲裁法》规定了仲裁案件以开庭审理为原则，但该法同时也允许仲裁庭在一定情况下进行书面审理。所谓书面审理，是指仲裁庭根据当事人之间的协议，只根据当事人提供的书面材料对案件进行审理并作出仲裁裁决的行为。这里所说的书面材料，主要指仲裁申请书、答辩书、当事人之间的合同和往来函电以及其他有关书面材料。

书面审理时，仲裁庭不举行聆讯，仲裁员无法面对面地听取各方当事人及其代理人的陈述和辩论，只凭书面材料对案件作出判断。为了保证书面审理的公正性和准确性，进行书面审理的案件必须满足一定的条件。

首先，进行书面审理必须依据当事人的协议。由于当事人对仲裁事项具有处分权，并且仲裁本身也是基于当事人的意志而存在的，所以，确定对案件实行开庭审理还是书面审理，当然应该尊重当事人的意志。如果当事人协议不开庭，仲裁庭即可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。

在中国的涉外仲裁实践中，在某些情况下，如案件的审理适用简易程序，仲裁庭也可以决定只依据当事人提交的书面材料和证据进行书面审理。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(2000年10月1日起施行文本)第67条即规定:“仲裁庭可以按照其认为适当的方式，审理案件；可以决定只依据当事人提交的书面材料和证据进行书面审理，也可以决定开庭审理。”这一规定和《仲裁法》的有关内容不一致，故其合法性在理论上存在争议。

其次，进行书面审理的案件一般应是争议金额小、案情简单、事实清楚的案件。否则，如果是标的较大、案情复杂或事实不清的案件，进行书面审理时，仲裁庭有可能难以查清事实，从而不能作出正确的裁决，不利于保护当事人的合法权益。

书面审理不需要开庭，省去了开庭审理中很多法定的有期限规定的程序，有利于仲裁庭及时作出裁决。同时，书面审理可以大大减少各方当事人及其代理人、仲裁员及其他仲裁参与人奔波往来的时间和费用，方便了当事人。但是，为了有效地保证书面审理的质量，避免由于程序上的原因可能导致的仲裁裁决被撤销或不予执行的情形，进行书面审理时，还应注意下面几个问题:

第一，仲裁委员会应当把一方当事人提供的书面材料及时送达对方当事人。仲裁委员会除按规定将仲裁申请书副本、答辩书副本送达给对方当事人外，还应将当事人在合理期限内向仲裁庭提供的一切证据材料和陈述及时送达给对方当事人。另外，仲裁庭自行收集的证人证言、鉴定结论、勘验笔录等书面文件也应送达各方当事人。正如联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》第24条第3项规定的那样，当事一方向仲裁庭提供的一切陈述书、文件或其他资料均应送交当事他方，仲裁庭可能据以作出决定的任何专家报告或证据性文件也应送交当事人各方。仲裁委员会在送达上述书面材料时，应同时要求或提醒受送达人及时对所收到的材料作出评论或回应。

第二，仲裁庭应限定当事人提供材料的必要时间。为了方便书面审理的顺利进行，仲裁庭应限定当事人提交材料的必要时间。换言之，各方当事人必须在规定的期限内提供材料，否则会被认为是放弃了提交材料的权利。如果当事人逾期提供材料，仲裁庭可不予接受。对此期限，《仲裁法》和《仲裁委员会仲裁暂行规则示范文本》都未明确规定，仲裁庭可依据仲裁规则或视案件情况确定一个具体的期限。

第三，书面审理并不绝对排除仲裁庭通知一方当事人到审理地点(一般在仲裁委员会所在地)，就案件中的某些问题进行询问。但是仲裁庭必须及时把询问的一切情况告知另一方当事人，以示公平。此种情况是进行书面审理的必要的例外，是仲裁灵活性的表现。

五、和解

一方当事人在申请仲裁后，有权随时与另一方当事人和解。所谓和解，是指当事人通过协商就已经提交仲裁的争议自行达成解决方案的行为。由于当事人对提交仲裁的事项享有完全的处分权，所以，和解是当事人处分自己民事权利的体现；和解既可发生在开庭当中，也可发生在庭审外，但它都是在没有仲裁庭主持的情况下，当事人自行达成的。

通常情况下，引致和解的原因主要有三个方面:一是申请人放弃自己的仲裁请求(反请求亦然，下同)；二是被申请人承认申请人的仲裁请求；三是当事人通过协商找到了一个解决纠纷的方案。无论是哪种原因引起的和解，将导致以下结果:(1)如果因申请人放弃仲裁请求而和解的，申请人可以撤回仲裁申请，仲裁委员会也可视情况决定撤销案件，这两种方式都将导致结案；(2)如果因被申请人承认仲裁请求或者双方就他们之间的争议通过协商找到了一个解决方案而和解的，将导致双方达成和解协议，当事人可以请求仲裁庭根据和解协议制作仲裁裁决书，也可以依协议申请撤销案件，还可约定以仲裁规则不加禁止的其他方式结案。仲裁庭依据和解协议作出裁决时，应进行必要审查，如和解协议的内容违背法律的强行规定，则不能予以确认或支持。

当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后又反悔的，可否依原仲裁协议再申请仲裁，曾有两种不同的观点:一种认为可以再申请仲裁，一种认为不能再申请仲裁。《仲裁法》采纳了第一种观点，规定在这种情况下当事人有权根据仲裁协议申请仲裁。在仲裁实践中，当事人就已撤销的案件再提出仲裁申请时，仲裁委员会较为审慎，如《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(2000年10月1日起施行文本)第44条规定，需要由仲裁委员会主任作出受理或者不受理的决定。

六、仲裁和调解相结合

仲裁中的调解，是指经各方当事人同意，在仲裁庭的主持下，当事人在自愿协商和互谅互让的基础上达成一致意见以解决纠纷的一种方式。从中国的仲裁实践看，调解有三种方式:第一，仲裁庭与各方当事人一起共同磋商。第二，各方当事人自己磋商，在达成一致意见后，将此意见告知仲裁庭。第三，仲裁庭与各方当事人分别磋商。这种情形相当于“斡旋”。这种形式适用于调解初期双方当事人分歧较大的情况，仲裁庭通过“斡旋”，避免了当事人因当面妥协或认错而造成的尴尬，有可能促成当事人消除分歧，求同存异。但此种情况不能认为是仲裁员私自或单方接触一方当事人或其代理人，因为事先已经过当事人同意。

仲裁和调解相结合是中国仲裁制度的一个重要特色。从《仲裁法》有关规定来看，仲裁中的调解有如下特点:第一，调解不是一个独立的程序，也不是裁决前的必经程序。第二，调解是在各方当事人自愿的基础上并在仲裁庭主持下进行的。仲裁庭要么是应各方当事人的请求而主持调解，要么是在征得各方当事人同意的基础上进行调解，除此之外，仲裁庭不能进行调解。第三，仲裁庭在符合法律规定的前提下进行调解。调解不是无原则地和稀泥，实践中，仲裁庭一般在庭审调查和辩论结束后进行调解。此时案件是非曲直较为清楚，也有利于调解。如果当事人企图以和解协议的形式实现非法目的，或和解协议违背法律的强行规定，仲裁庭不能予以支持。第四，调解协议必须是各方当事人经协商达成的一致意见。调解是在仲裁庭主持下，主要由当事人协商，仲裁庭提出的处理争议的意见，只能供当事人参考，不能强迫当事人接受。第五，调解不成的，仲裁庭应当及时作出裁决。如果各方或一方当事人在调解过程中提出停止调解，仲裁庭应立即停止调解，而转入裁决程序；如果在调解过程中，双方当事人分歧太大，无达成协议的可能或迟迟不能达成协议，仲裁庭也不能久调不决，而应当及时作出裁决。

在仲裁过程中，运用调解手段，能加快结案速度，节省当事人的费用支出，有利于各方当事人保持友好的合作伙伴关系，在以后的经济活动中继续保持密切的往来，也有助于当事人自动履行自己的义务。据统计，1984年后，中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会每年通过调解方式解决的案件，占全年结案数的30％左右，在国际上被誉为“东方经验”。20世纪90年代以来，这两个机构调解结案的数量虽有所下降，但调解仍然是其处理仲裁案件的重要方法之一。⁽³³⁾

当然，在仲裁过程中，当事人也可以申请进行单独调解。如2008年《北京仲裁委员会仲裁规则》第40条规定:“案件审理过程中，双方当事人可以……依据《北京仲裁委员会调解规则》向本会申请由调解员进行调解。”这一规定，丰富了中国仲裁与调解的实践。

当事人经调解对纠纷的解决达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书由仲裁员签名后，加盖仲裁委员会印章，经双方当事人签收后即发生法律效力；调解书与裁决书具有同等法律效力。

另一方面，调解如未获成功，仲裁庭应及时作出裁决；调解过程中，仲裁庭发表的任何意见以及任何一方当事人的陈述、承诺，不能成为各方当事人证实自己的请求或主张的依据。关于这个问题，2008年《北京仲裁委员会仲裁规则》第39条明确规定:如调解不成，任何一方当事人均不得在之后的仲裁程序、司法程序和其他任何程序中援引对方当事人或仲裁庭在调解过程中的任何陈述、意见、观点或建议作为其请求、答辩或者反请求的依据。在该会的实践中，仲裁庭进行调解时，停止一切记录活动，包括文字记录、录音、录像等。不过，《仲裁法》和《仲裁委员会仲裁暂行规则示范文本》对此却未作规定，这不利于发挥调解应有的作用。

调解与和解都是对仲裁案件的处理方法，两者有许多相似或相同之处，但区别也是明显的。第一，调解是在仲裁庭主持下进行的，而和解是当事人对权利的自行处分，不需要仲裁庭来主持。第二，和解一般发生在申请仲裁之后，可以在开庭中，也可以在庭审外；当事人甚至在申请仲裁前已达成和解协议，提交给仲裁委员会主要是为了获取有强制执行力的裁决书；而调解则是发生于仲裁程序的某一阶段，且在仲裁庭主持下进行。可见，在仲裁过程中，调解有明显的阶段性，和解则没有。第三，和解达成协议后，当事人既可请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请；调解达成协议后，仲裁庭应当制作调解书或根据调解协议的结果制作裁决书。当事人还可以约定其他的结案方式。第四，当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁；在调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。第五，有些仲裁委员会规定，在仲裁庭进行调解过程中，当事人在仲裁庭之外达成和解的，视为在仲裁庭调解下达成的和解。⁽³⁴⁾

七、对当事人消极行为的处理

一般来讲，当事人按照仲裁协议的约定，将他们之间的纠纷提交仲裁以后，都会按照仲裁法和仲裁规则的规定，善意地行使自己的权利、履行自己的义务，比如按规定缴纳仲裁费用，提供有关材料和证据，按时参加开庭等，以便及时地解决纠纷。但有的时候，当事人也会有意无意地消极对待其与仲裁有关的权利和义务。由于仲裁当事人对自己的实体权利和程序权利都具有处分权，那么当事人对自己权利的消极行为即可理解为当事人对此权利的处分或放弃。而当事人对自己义务的消极行为，则不仅可能妨碍对方当事人权利的实现，而且不利于仲裁庭快捷地审理、裁决案件，有时还会导致对自己不利的法律后果。下面，依照《仲裁法》、《仲裁委员会仲裁暂行规则示范文本》和《仲裁委员会仲裁收费办法》等有关规定，对当事人在仲裁中常见的消极行为及其对策作扼要分析。

(一)申请人不按期补正申请书

按照《仲裁法》的规定，当事人申请仲裁应当符合一定的条件，应当向仲裁委员会递交仲裁协议、仲裁申请书及副本以及其他相关文件，仲裁申请书应载明相应的事项。⁽³⁵⁾由于当事人不一定完全知晓上述规定，或者由于其他缘故，申请仲裁时很可能没有充分提交规定的材料。仲裁委员会收到仲裁申请书后，要进行审查，认为申请书不符合有关规定的，仲裁委员会可以要求当事人限期补正，逾期不补正的，视为未申请。因为申请仲裁是当事人的权利，出现此种情况，只能理解为当事人不愿此时将其纠纷提交仲裁，仲裁委员会视其未提交仲裁申请是适当的。

(二)当事人未在规定期限内预交案件受理费

仲裁委员会在受理案件时，要按规定向当事人收取一定的补偿性的仲裁费用。根据《仲裁委员会仲裁收费办法》的规定，申请人应当自收到仲裁委员会受理通知之日起15日内，按照仲裁案件受理费表的规定预交案件受理费。被申请人提出反请求时，也应当按照规定预交仲裁案件受理费。缴纳费用可以表明当事人对自己所提仲裁请求的信心和对仲裁委员会的信任，而从另外一个角度来看，也可起到提醒当事人不能滥用自己权利的作用，因为仲裁费用原则上由败诉方承担。收取一定的费用，是维持仲裁机构正常运作和支付仲裁员报酬所必需的。同时，该收费办法也规定，当事人预交案件受理费确有困难的，由当事人提出申请，经仲裁委员会批准，可以缓交。但是，当事人在规定期限内既不预交案件受理费，又不提出缓交申请的，视为撤回仲裁申请。

(三)被申请人未在规定期限内提交答辩书

根据《仲裁法》和《仲裁委员会仲裁暂行规则示范文本》的规定，被申请人应当在收到仲裁申请书副本15日内向仲裁委员会提交答辩书。进行答辩，是被申请人的权利，既为仲裁机构查清案情、分清是非并及时作出裁决提供了条件，也是被申请人回答、反驳申请人的仲裁请求并提出自己的反请求的最好机会，被申请人应予以充分利用。如果被申请人未在规定期限内进行答辩，说明他自愿放弃了此项权利，不影响仲裁程序的进行。

如果被申请人按规定向仲裁委员会提出了反请求，并预缴了仲裁费用，则申请人成了反请求中的被请求人，以上规定当然同样适用。

(四)有仲裁协议而一方当事人向法院起诉

当事人之间发生了仲裁协议范围内的纠纷后，一方当事人向人民法院提起诉讼而未声明有仲裁协议，人民法院受理了此案。此时，如果另一方当事人愿意执行仲裁协议，通过仲裁解决其纠纷，应在法院首次开庭前向法院提交仲裁协议，对人民法院受理该案提出异议。在这种情况下，一方当事人的起诉将被法院驳回。如果另一方当事人没有及时抗辩法院的管辖权，则不论他是否积极参加诉讼，皆意味着他默认了通过诉讼解决有关纠纷的事实，此时，放弃仲裁转向诉讼的意思，从一方当事人的单方意思变为了双方当事人的合意。在这种情况下，人民法院将继续审理该案。

(五)没有在规定的期限内约定组庭方式或选定仲裁员

根据尊重当事人意愿的原则，《仲裁法》规定当事人可以自己决定仲裁庭的组成方式和仲裁员人选；《仲裁委员会仲裁暂行规则示范文本》则具体规定，当事人应当自收到受理仲裁通知之日起15日内约定组庭方式并指定仲裁员。如果当事人未在规定期限内约定组庭方式，或者虽然约定了组庭方式但未在规定期限内完成所有仲裁员的指定，也未委托仲裁委员会主任代指定，则由仲裁委员会主任确定组庭方式和仲裁员人选。这样有利于督促当事人及时行使自己的权利，同时也有利于尽快组成仲裁庭进行仲裁，及时作出仲裁裁决。

(六)当事人经书面通知无正当理由不到庭或未经许可中途退庭

在仲裁程序进行的任何阶段，都需要有当事人的密切配合。开庭是仲裁程序的重要阶段，对于查清案情具有重要作用，当事人的配合更显重要。当事人应当按时到庭，在仲裁庭的主持下参加庭审活动。参与开庭既是当事人的权利，也是当事人的义务。作为权利，当事人当然可以放弃；但是作为义务，若当事人不履行的话，可能会影响仲裁进程，并因此给另一方当事人带来损失，所以，必须给不履行开庭义务的当事人施加一定的法律后果。

《仲裁法》规定，申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请；被申请人经书面通知，无正当理由不到庭的，可以缺席裁决。如果当事人有正当理由不能按时参与开庭的，当事人可以在一定的期限内请求延期开庭，是否延期，由仲裁庭根据具体情况予以决定。

仲裁庭在作出缺席裁决时应特别谨慎，必须在尊重证据、查明事实、分清是非的基础上，依据法律作出裁决。如果申请人的请求理由不成立或不充分，不能因为被申请人缺席就作出对申请人有利的裁决；如果被申请人是有理的，即使他无故不到庭或中途退庭，也不能因此而作出对其不利的裁决。这是仲裁公正性的必然要求。当然，当事人不到庭或中途退庭，势必影响其举证或陈述案件，如果因此影响仲裁庭辨明是非，则其应自己承担后果。

对于类似情况，中国《民事诉讼法》第129条规定:原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。但在《仲裁法》中，当申请人被视为撤回仲裁请求时，对被申请人提出的反请求如何处理，却没有明文规定。这并不对仲裁实践产生负面影响，因为所有关于申请人的仲裁请求的规定也适用于被申请人提出反请求的情形，如果被申请人提出反请求，仲裁程序并不因视申请人撤回仲裁请求而终止，相反，仲裁庭只是不再审理申请人的仲裁请求，对被申请人的反请求却要继续审理并作出裁决。

关于对当事人消极行为的处理，《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(2005年5月1日起施行文本)第8条应引起重视，该条规定:“一方当事人知道或者理应知道本规则或仲裁协议中规定的任何条款或情事未被遵守，但仍参加仲裁程序或继续进行仲裁程序而且不对此不遵守情况及时地、明示地提出书面异议的，视为放弃其提出异议的权利。”这就是国际仲裁界广泛应用的“放弃异议条款”，⁽³⁶⁾《仲裁法》和《仲裁委员会仲裁暂行规则示范文本》中均付诸阙如，确有改进的必要。一方面，仲裁庭在仲裁案件时，应严格按照《仲裁法》和仲裁规则的规定进行，仲裁员应勤勉审慎地履行职责；另一方面，仲裁既是自愿的选择，各方当事人理应善意、积极地对待仲裁协议和仲裁程序中的任何问题，对他方当事人、对仲裁庭如有异议(知道或应当知道的)应及时提出，否则视为弃权，恶意地拖延仲裁程序甚至构成程序侵权。至于所谓为申请撤销或不予执行仲裁裁决埋下伏笔，更是违背民商事交往中的诚实信用原则，不能得到法院的支持。放弃异议条款在不减损仲裁机构、仲裁庭应尽义务的同时，对当事人参与仲裁提出了积极的要求，具有一定的现实意义。

八、裁决

裁决是指仲裁庭在对提交仲裁的案件的审理过程中或审理终结后，根据已查明的事实和认定的证据对当事人提出的仲裁请求或反请求或与之有关的其他事项作出书面决定的行为。该书面决定称为仲裁裁决书。有时候，裁决也可与仲裁裁决书作同样理解。

裁决可分为临时裁决或中间裁决、部分裁决和最终裁决、补充裁决、合意裁决等，但一般来讲，裁决在大多数情况下是指最终裁决。在仲裁中，如一方当事人缺席，按照通行的做法，仲裁庭可以作出缺席裁决。有些国家或仲裁机构还规定，如果仲裁庭的某一成员拒绝或一直未能参与合议，其余的仲裁员可视情况对案件作出裁决。⁽³⁷⁾这种缺员仲裁庭的情况，中国仲裁法没有规定，仲裁实践中，如确有某仲裁员拒绝或不能参与仲裁，一般就会替换该名仲裁员，不存在缺员仲裁庭的情形。

(一)裁决的作出

一般而言，裁决应按多数仲裁员的意见作出，是各国仲裁制度的通例。中国《仲裁法》规定，仲裁庭可由三名仲裁员或者一名仲裁员组成。由一名仲裁员独任仲裁时，不存在意见分歧的问题；由三名仲裁员组成仲裁庭时，如果任何两名仲裁员意见一致而另一位(不论他是否首席仲裁员)有不同意见时，应按多数意见作出裁决，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录；如果三名仲裁员各持一种意见时，应按首席仲裁员意见作出。需要指出的是，为增强仲裁的透明性和公正性，未作为裁决依据的仲裁员的不同意见应否附在裁决书内送达当事人，值得研究。

世界各国仲裁法在对裁决或其他决定应按多数仲裁员的意见作出这一点上是一致的，只是对不能形成多数意见时的处理方法有不同规定，归纳起来有四种情况:第一种是对任何问题的决定，必须通过磋商让步或妥协方式取得多数票。如1983年《奥地利民事诉讼法典》第591条规定，如果不能达到作出决定所需多数意见，或有两名仲裁员时，不能达成一致意见，除非另有约定，当事人可请求管辖法院宣布仲裁协议无效。1986年《荷兰仲裁法》第1057条、1973年《韩国仲裁法》第11条等也有类似规定。⁽³⁸⁾第二种是对程序问题的决定，可由首席仲裁员单独作出决定。如1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第31条、1985年联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》第29条、1998年德国《民事诉讼法典》第1052条的规定。第三种是仲裁庭依从仲裁协议规定的方式作出决定。如1998年《比利时司法法典》第1701条以及很多国家的仲裁法都有此内容。第四种是如中国《仲裁法》第53条的规定，很多国家和仲裁机构也采用此种方法。如1987年瑞士《关于国际私法的联邦法》第189条、瑞典《1999年仲裁法》第30条、1998年《国际商会仲裁规则》第25条、1998年《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第26条的规定，⁽³⁹⁾等等。当然，以上几种方式并非互相排斥，实践中很多国家和仲裁机构同时允许采用数种作出决定的方式。

仲裁裁决必须在一定的期限内作出。中国《仲裁法》对此期限未作明确规定，各仲裁机构的做法略有差异。《仲裁委员会仲裁暂行规则示范文本》第41条规定:仲裁庭应当在仲裁庭组成后4个月之内作出仲裁裁决，有特殊情况需要延长的，由首席仲裁员或独任仲裁员报经仲裁委员会主任批准，可以适当延长。

(二)裁决书的内容

裁决书的内容是指对仲裁案件程序事项和实体事项所作决定的书面陈述。《仲裁法》规定，裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议无须写明争议事实和裁决理由的，可以不写。裁决书由仲裁员签名后，加盖仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名。

上述规定只列明了仲裁裁决书的主要内容，作为一份完整的仲裁裁决书，还应写明仲裁机构的名称和地址、裁决书的编号、双方当事人的基本情况、代理人的情况、仲裁庭组成情况、仲裁员姓名、审理过程及作出裁决的地点、裁决的履行期限等。如果在仲裁程序中有下列情况的，也应写明:仲裁委员会对案件管辖权作出决定的情况；采取保全措施的情况；作出部分裁决、中间裁决的情况；重要证据的质证，特别是仲裁庭自行收集证据、指定鉴定人进行鉴定等情况。此外，裁决书应注明是终局裁决，还是临时裁决、部分裁决。

如果裁决书是根据和解协议和调解结果制作的，称为合意裁决，其内容可以较为简单，如当事人未有相反约定，只需根据和解协议和调解结果制作即可，不必附具理由。

(三)部分裁决

部分裁决在中国《仲裁法》中也称作先行裁决，它是仲裁庭在审理案件的过程中，查明了一部分事实或部分问题，为了便于继续审理其他问题和及时保护当事人的合法权益，就已查清的部分问题所作的裁决。在仲裁理论上，还有中间裁决或临时裁决之说，但中国《仲裁法》没有规定中间裁决或临时裁决。不过，中国的仲裁实践中是有中间裁决的，和部分裁决相同，如2008年《北京仲裁委员会仲裁规则》第44条规定:仲裁庭认为必要或者当事人提出经仲裁庭同意时，可以在最终裁决作出前，就案件争议问题作出中间裁决或者部分裁决。当事人不履行中间裁决或者部分裁决的，不影响仲裁程序的进行和最终裁决的作出。理论上，常见的观点认为:中间裁决通常是指有关程序问题的裁决，部分裁决是实体性裁决。实际上，从各国仲裁法的规定和实践看，中间裁决和部分裁决并不存在非常明确的区分。⁽⁴⁰⁾

根据中国《仲裁法》和仲裁实践，出现下列情况，可以作出部分裁决:一是仲裁所涉争议事项本来就是分离或分阶段进行的，当事人据此亦提出数宗仲裁请求，如当事人分几批购货，对这几批货物的质量分别有不同的意见，也提出了不同的请求，仲裁庭完全查清案情尚需时日，而对已查清部分作出裁决又不影响后期审理的。二是在仲裁过程中出现了紧急情况，不先行裁决将引起当事人的损失，比如保存或出售易腐烂、变质、贬值的货物，防止损失进一步扩大。三是要求当事人合作和采取措施，以便仲裁庭顺利开展工作的程序性事项，如协助仲裁庭委派专家调试设备、审计账目等。

(四)裁决的生效

仲裁裁决一经作出，从何时开始发生法律效力，国际上大致有两种情况:一是自裁决作出之日起生效。如法国规定，⁽⁴¹⁾仲裁裁决一经作出，即对其裁决的争议具有已决事由之既判力。二是仲裁裁决书自通知当事人之日起生效。如1987年瑞士《关于国际私法的联邦法》第190条第1款规定，裁决自通知当事人之日起生效。

中国《仲裁法》生效前，仲裁实践中既有裁决自作出之日起生效的，也有裁决自送达之日起生效的。前者如中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会的裁决，后者如技术合同仲裁委员会作出的裁决。《仲裁法》则统一规定为裁决书自作出之日起发生法律效力。

(五)裁决书的补正

仲裁裁决生效后，任何一方当事人不得寻求改变裁决的内容。但另一方面，各国通常允许仲裁庭自行或应当事人在一定期限内提出的要求，对裁决书中的文字、打印、计算错误或类似性质的错误，或者仲裁庭已经审理但在裁决书中遗漏的事项，作出书面补正。该补正或补充裁决，构成裁决书的一部分。中国《仲裁法》规定，对裁决书的补正事项，只限于三项，且当事人应在收到裁决书之日起30日内提出:一是文字错误，二是计算错误，三是已经裁决但在裁决书中遗漏的事项。⁽⁴²⁾而对其他错误，包括对裁决本身的错误，仲裁庭则无权更正。这种规定看似不尽合理，但却体现了一裁终局的原则，就总体而言，应是利大于弊。

与裁决书的补正相关，是仲裁庭对其所作裁决的解释问题。由于种种原因，仲裁裁决可能本身不尽清晰，或者法院在执行程序或撤销程序中对某项裁决难以理解，或者其他原因，需要原仲裁庭对裁决作出权威解释，以方便当事人顺利履行裁决，方便法院正确处理当事人对仲裁裁决提出的异议。因此，赋予仲裁庭解释仲裁裁决的权力是必要的。很多国家的仲裁立法和一些仲裁规则都规定了仲裁庭解释裁决的补充权力。比如1998年《德国仲裁协会仲裁规则》第37条规定:任何一方当事人均可请求仲裁庭“对裁决中特定部分作出解释”，仲裁庭应在30天之内作出解释。⁽⁴³⁾但中国《仲裁法》和各仲裁机构的仲裁规则对此未作规定，实有改进之必要。