涉外民事诉讼程序的特殊原则

第二节　涉外民事诉讼程序的特殊原则

涉外民事诉讼程序的特殊原则，是指针对涉外民事诉讼程序的特点所规定的对涉外民事诉讼具有指导意义的基本准则。根据《民诉法》第4～5条和第235～240条的规定，涉外民事诉讼的特殊原则包括以下几项:

一、适用我国民事诉讼法的原则

适用我国民事诉讼法的原则，是指人民法院审理涉外民事案件，应当以我国民事诉讼法的规定为准则，涉外案件的当事人及其他诉讼参与人进行诉讼活动，也应当以我国民事诉讼法的规定为依据。

《民诉法》第4条和第235条对这一原则作了规定。其中，第4条规定:“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。”第235条规定:“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。”据此，在我国进行涉外民事诉讼时，必须适用我国的民事诉讼法。这是维护国家主权的一项重要原则。从世界范围来看，诉讼程序适用法院所在地国家的法律，也是一项国际惯例。

这一原则的主要体现是:(1)任何外国人、无国籍人、外国企业和组织，在我国领域内进行民事诉讼，都必须遵守我国民事诉讼法，依照我国民事诉讼法的规定享有诉讼权利、承担诉讼义务。(2)涉外民事案件的管辖权，按照我国民事诉讼法的规定确定。凡属我国法院管辖的案件，人民法院均有权受理;我国法院专属管辖的案件，任何外国法院都无权管辖。(3)人民法院受理涉外民事案件后，应当依照我国民事诉讼法规定的程序进行审判。(4)任何外国法院的裁判和仲裁机构的裁决，只有经过我国法院依法审查并承认后，才在我国发生效力;需要执行的，才能按照我国民事诉讼法规定的执行程序予以执行。

二、同等原则与对等原则

同等原则，是指一国公民、企业和其他组织在他国进行民事诉讼时，与他国的公民、企业和其他组织同等地享有该国法律所规定的诉讼权利，并同等地承担该国法律所规定的诉讼义务。对等原则，是指一国司法机关对他国公民、企业和其他组织的诉讼权利加以限制的，他国司法机关可以对该国公民、企业和其他组织的诉讼权利同样加以限制。

《民诉法》第5条对这两项原则作了规定，即:“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。”

同等原则和对等原则是基于国家间的平等互惠关系而确立的诉讼原则，二者是相辅相成的。其中，同等原则直接反映了这种平等互惠关系，是国际法中“国民待遇”原则在涉外民事诉讼程序中的体现;对等原则则是同等原则得以贯彻实施的重要保障，目的同样在于追求平等互惠。

三、适用我国缔结或参加的国际条约的原则

《民诉法》第236条规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约与本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”据此，人民法院在处理涉外民事诉讼案件时，应当优先适用我国缔结或者参加的国际条约的规定。

国际条约是由两个或者两个以上国际法主体缔结的调整其相互之间权利义务关系的协议。凡是在自愿、平等原则基础上缔结和参加国际条约的国家和地区，都有义务信守和执行该条约的规定。在国际交往中，我国一贯尊重和信守国际条约，《民诉法》将优先适用国际条约作为一项原则加以规定，正是这一立场和做法在处理涉外民事诉讼问题上的体现。但在适用国际条约处理涉外民事案件时，我国声明保留的条款除外，因为，我国声明保留的条款，是我国未承认和未接受的条款，在我国领域内不发生效力。

四、司法豁免权原则

司法豁免权，是指一个国家或国际组织派驻他国的外交代表享有免受驻在国司法管辖的权利。《民诉法》第237条对司法豁免权原则作了规定，即:“对享有外交特权与豁免权的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理。”这一条款中所说的我国的有关法律，主要是指我国1986年9月5日通过并施行的《中华人民共和国外交特权与豁免条例》和1990年10月30日通过并施行的《中华人民共和国领事特权与豁免条例》。我国缔结或参加的国际条约，主要是指1961年4月18日签订的《维也纳外交关系公约》(我国于1975年11月25日加入)、1963年4月24日签订的《维也纳领事关系公约》(我国于1979年7月3日加入)、1946年2月13日由联合国大会批准的《联合国特权及豁免公约》(我国于1979年9月1日加入)、1947年11月20日由联合国大会核定的《联合国各专门机构特权及豁免公约》(我国于1979年9月1日加入)以及我国与外国签订的有关司法豁免权的双边条约。

(一)享有司法豁免权的主体

根据上述国际条约和我国法律的规定，享有司法豁免权的主体主要包括:(1)外交代表;(2)与外交代表共同生活的非中国公民的配偶及未成年子女;(3)外交代表机构的行政和技术人员及与其共同生活的配偶和未成年子女，如果非为中国公民，并且不在中国永久居留的，就其执行公务的行为享有司法豁免权;(4)领事官员及领馆行政和技术人员(须非为中国公民且不在中国永久居留)，就其执行职务的行为享有司法豁免权;(5)来中国访问的外国国家元首、政府首脑、外交部长及其他具有同等身份的官员;(6)来中国参加联合国及其专门机构召开的国际会议的外国代表、临时来中国的联合国及其专门机构的官员和专家、联合国及其专门机构驻中国的代表机构和人员。

(二)民事司法豁免权的内容

民事司法豁免权的内容主要包括管辖豁免和执行豁免。前者是指法院不应受理对享有司法豁免权的人提起的民事诉讼;后者是指法院不得对享有司法豁免权的人进行强制执行。这两项豁免之间虽然存在着联系，但又是互相独立的。放弃民事管辖豁免权并不包括同时也放弃判决执行的豁免;强制执行豁免权的放弃，另须作出明确的表示。另外，还存在所谓的诉讼程序豁免，是指即使享有司法豁免权的人同意放弃司法管辖豁免权而作为被告在一国法院参加诉讼，或者作为原告提起诉讼，也仍然享有其他诉讼程序上的豁免权，即在没有征得他的明确同意之前，不得强迫他出庭作证或提供证据以及实施其他诉讼行为，也不得对他的财产采取诉讼保全措施。

(三)民事司法豁免权的限制

同刑事司法豁免权相比，民事司法豁免权是不完全的、有限制的豁免权。具体表现在:

1.享有民事司法豁免权的人，其派遣国政府明确表示放弃司法豁免权的，则不再享有该项司法豁免权。无论是民事管辖豁免还是民事执行豁免，都可以由享有司法豁免权的人的派遣国政府通过明确的表示予以放弃，但其本人无权放弃司法豁免权。放弃司法豁免权的宣告是不能撤销的，一旦放弃了司法豁免权，我国人民法院即可受理对其提起的民事诉讼，并依法对其强制执行，但其派遣国政府只放弃管辖豁免而未放弃执行豁免的，则不能对其强制执行。

2.享有司法豁免权的人因私人事务涉及诉讼的，则不享有司法豁免权。所谓因私人事务涉及诉讼，根据《维也纳外交关系公约》和我国《外交特权与豁免条例》的规定，包括下述三种情形:(1)外交代表在驻在国境内因自己的不动产与他人发生诉讼。(2)外交代表以私人身份作为遗嘱执行人、遗产管理人或受遗赠人卷入诉讼。(3)外交代表从事公务范围以外的职业或商业活动引起的诉讼。

领事官员及领馆雇员对从事公务的行为享有司法豁免权，但根据《维也纳领事关系公约》和我国《领事特权与豁免条例》的规定，领事官员及领馆雇员因下列事项涉讼的，则不享有司法豁免权:(1)涉及未明示以派遣国代表身份所订立的契约的诉讼。(2)涉及在中国境内的私有不动产的诉讼，但以派遣国代表身份所拥有的为领馆使用的不动产不在此限。(3)以私人身份进行的继承遗产的诉讼。(4)因他们的车辆、船舶或者航空器在中国境内造成的事故涉及损害赔偿的诉讼。

3.享有民事司法豁免的人员如果就本可免受管辖的事项主动向驻在国法院提起诉讼，在诉讼进行中，被告提起与本诉直接有关的反诉时，则不再享有司法豁免。

(四)国家及其财产的司法豁免权问题

关于国家及其财产的司法豁免权的问题，从各国的理论和实践来看，有两种不同的主张和做法，即绝对豁免说与相对豁免说。绝对豁免说认为，一个主权国家及其财产无论处于何种情况，在外国法院都享有绝对的司法豁免权，包括司法管辖豁免、诉讼程序豁免和强制执行豁免，除非该国自愿放弃豁免。相对豁免说又称为限制豁免说或职能豁免说，认为应当把国家行为区分为主权行为和商业行为，主权行为享有司法豁免，商业行为则不享有司法豁免;对国家财产亦应区别对待，用于外交、公共活动的，享受司法豁免，用于商业活动的，则不享受司法豁免。

限制豁免理论产生于19世纪末，早期只有意大利、比利时、荷兰、埃及等少数国家的法院主张这一理论，但是，从20世纪20年代开始，特别是在第二次世界大战以后，西方国家的学者在理论上对绝对豁免学说进行了批评，许多国家也相继接受了限制豁免理论。例如，第二次世界大战以后，瑞士、奥地利、罗马尼亚、法国、希腊、德国等国家在司法实践中相继采取了限制豁免的立场。原来长期奉行绝对豁免论的美国、英国等国，后来也转向了相对豁免论。^[5]

为了协调和统一各国在国家豁免问题上的立法和司法实践，1977年联合国国际法委员会在联合国大会的建议下开始着手研究国家及其财产管辖豁免的有关法律问题。经过一系列的准备工作，2004年12月16日，联合国大会通过了《联合国国家及其财产管辖豁免公约》，这是目前世界上关于国家及其财产管辖豁免问题最全面、最系统的一个国际法律文件。该公约采行了“限制豁免论”的立场，规定一国本身及其财产在另一国法院享有管辖豁免，但又规定在商业交易等8种情况下，不得对国家及其财产进行豁免。对于“执行豁免”问题，该公约则更倾向于“绝对豁免论”，规定除非一国明示同意放弃执行豁免，或者该国已经拨出或专门指定某项财产用于清偿对方的请求，另一国法院不得在诉讼中对该国财产采取判决前的强制措施，亦不得采取判决后的强制措施。

我国《民诉法》没有明确规定外国国家及其财产的司法豁免问题。新中国成立后，我国在实践中一直主张绝对豁免原则，这一立场在1979年的“湖广铁路债券案”等案件中有明确体现。^[6]但近年来，我国的相关立场出现了一定的变化。我国积极参加和推动《联合国国家及其财产管辖豁免公约》的起草过程，并在2005年9月14日签署了该公约。虽然我国尚未正式批准该公约，但从该公约的起草和通过过程来看，在国家及其财产管辖豁免问题上，我国主张应适用该公约规定的态度是较为明确的。就国内立法来说，我国在某些方面已经开始了有关国家及其财产豁免的立法进程。例如，2005年10月25日，十届全国人大常委会第18次会议通过了《外国中央银行财产司法强制措施豁免法》。该法规定，我国对外国中央银行财产给予财产保全和执行的司法强制措施的豁免;但是，外国中央银行或者其所属国政府书面放弃的或者指定用于财产保全和执行的财产除外。

五、使用我国通用的语言、文字的原则

根据《民诉法》第238条规定，这一原则是指人民法院审理涉外民事案件时，应当使用我国通用的语言、文字。当事人要求提供翻译的，可以提供，但费用由当事人承担。

外国当事人进行民事诉讼时，使用受诉法院所在国的语言、文字，是世界各国公认的一条原则，也是维护法院所在国国家主权的重要内容。人民法院审理涉外民事案件时，应当使用我国通用的语言、文字，这是我国独立行使司法权的体现，是维护我国主权的必然要求。根据这一原则，外国当事人在提交诉状或答辩状时，必须附具中文译本;在诉讼过程中，如果因不懂我国通用的语言、文字而要求提供翻译的，人民法院可以为其提供翻译，但因此而支出的费用，应当由提出要求的外国当事人承担。

六、委托中国律师代理诉讼的原则

根据《民诉法》第239条规定，这一原则是指外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。

律师制度是国家司法制度的重要组成部分，一国的司法制度只能适用于本国领域之内，不能延伸于国外，故世界上绝大多数国家都规定，外国当事人如果要委托律师代理诉讼，只能委托在受诉法院所在国执业的律师担任诉讼代理人。我国民事诉讼法规定的上述原则，是与国际上的通行做法相一致的。关于这一原则，需要注意的几点内容是:

(一)外国当事人并非必须委托律师代理诉讼

委托中国律师代理诉讼的原则，并不意味着外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉时，都必须委托中国律师代理诉讼。而是说，外国当事人认为需要委托律师代理诉讼时，必须委托中国的律师，而不能委托外国律师。外国当事人可以亲自参加诉讼，而不委托诉讼代理人;在委托诉讼代理人时，如果其认为没有必要委托律师代理诉讼，那么也可以委托其本国的公民或者中国的其他公民代理诉讼。而且，根据《适用意见》第308条的规定，外国当事人也可以委托其本国律师以非律师身份担任诉讼代理人。

(二)这一原则并不排斥中外律师的交流与协作

禁止外国律师在我国从事诉讼代理业务，并不排斥中外律师的交流与协作。根据国务院2001年12月22日颁布的《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》规定，外国律师事务所可以依法在我国设立代表机构、派驻代表，从事一定范围内的业务活动。外国律师事务所、外国其他组织或者个人不得以咨询公司或者其他名义在中国境内从事法律服务活动。代表机构及其代表，只能从事不包括中国法律事务的下列活动:(1)向当事人提供该外国律师事务所律师已获准从事律师执业业务的国家法律的咨询，以及有关国际条约、国际惯例的咨询;(2)接受当事人或者中国律师事务所的委托，办理在该外国律师事务所律师已获准从事律师执业业务的国家的法律事务;(3)代表外国当事人，委托中国律师事务所办理中国法律事务;(4)通过订立合同与中国律师事务所保持长期的委托关系办理法律事务;(5)提供有关中国法律环境影响的信息。代表机构按照与中国律师事务所达成的协议约定，可以直接向受委托的中国律师事务所的律师提出要求。

(三)外国驻华使、领馆官员可以担任诉讼代理人或者代聘诉讼代理人

《适用意见》第308条规定:“外国驻华使、领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。”该司法解释第309条规定:“涉外民事诉讼中，外国驻华使、领馆授权其本馆官员，在作为当事人的本国国民不在我国领域内的情况下，可以以外交代表的身份为其本国国民在我国聘请中国律师或中国公民代理民事诉讼。”

(四)需履行法定的授权委托程序

为了保证外国当事人出具的授权委托书的真实性，《民诉法》第240条规定:“在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。”根据这一规定，外国当事人从我国领域外寄交或托交的授权委托书，必须履行法定的证明手续后，人民法院才会予以接受和承认其效力。