执行强制措施的适用未对人权保护给予足够重视

五、执行强制措施的适用未对人权保护给予足够重视

人权是人类崇高的理想和国家的目的，尊重人权、保护人权、实现人权，已经成为世界时代的潮流和各国人民的共同心愿。^[75]为完成这一心愿，建立富有人性的司法、执行制度成为必要的任务。

强制执行权的行使，执行措施的实施，建立在对被执行人财产权等权利合法损害的基础上，但不能超过必要的限度而对被执行人人权造成不应有的损害。亦即强制执行权的运行必须基于这样的原则：尊重被执行人的人格，维护被执行人的生存与发展，不违背社会公序良俗。现行执行制度离上述要求尚有不少差距，具体表现在：

第一，执行措施的适用时间未作限制。依照民事诉讼法及相关司法解释，对被执行人拒不履行义务的，人民法院可以对被执行人的存款、收入及应当履行义务部分的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等措施；被执行人等妨害执行的，执行机关有权对行为人依法采取拘传、罚款、拘留等强制措施。然而在对上述措施的适用时间及场合方面未作任何禁止性或限制性规定。根据法律条文的字面含义，执行机关可以在任何时间、任何场合对被执行人等适用执行强制措施，无论白天或夜间，工作日或节假日，也不论被执行人是否处于婚丧嫁娶或宗教活动等特殊时期。在司法实践中，执行机关正是这样操作的，^[76]“假日风暴”、“零点行动”就是最好的例证。结果把对申请执行人权利的保护建立在对被执行人人权不应有的损害基础之上。

第二，对被执行人人权保护的层次较低。虽然《民事诉讼法》以及最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》等司法解释，对执行机关强制执行被执行人的财产范围作出了一些限制性规定，但列入限制执行或禁止执行的财产范围并不宽泛，基本上限于被执行人生存权的较低层次上。对于较生存权更高层次的受教育权、安全权、自由权、发展权等内容，现行法律基本未作保护性规定。

第三，对被执行人财产变现制度不利于其财产权保护。最高人民法院于2004年颁布的《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》对于终止执行程序中对被执行人财产随意处置的混乱状态发挥了重要作用。^[77]然而，从保护被执行人财产权的高度审视，现行规定仍有许多不足。例如，没有将监督被执行人在指定期间自行拍卖作为执行机关依职权委托拍卖的前置程序，既不利于标的物以较高价格卖出，又不容易取得被执行人对执行机关降价拍卖行为的配合与理解；标的物在每次拍卖时保留价的降价幅度过大，^[78]造成执行机关容易低价处置被执行人财产等。法律规定的上述不足极易造成执行程序中对被执行人基本人权的损害，与日益注重人权保护的世界潮流格格不入。

第四，完善的执行司法救助制度尚未建立。在我国社会经济处于变革的特殊时期，完善的司法救助制度对于有效缓解由于被执行人缺乏履行能力可能发生的申请执行人的人道危机，进而保障执行案件当事人的基本人权，维护社会稳定具有十分重要的意义。中共中央政法委员会于2005年曾经下发《关于切实解决人民法院“执行难”问题的通知》，明确提出“探索建立特困群体案件执行的救助办法”，即建立执行案件司法救助制度。自此，各级法院虽然也进行了一些尝试，对于当事人为特困群体的案件，如刑事附带民事诉讼案件的受害方申请赔偿、交通肇事赔偿案件等，在被执行人没有履行能力的情况下，由执行法院按照一定程序给予申请执行人适当的金钱救助。然而，在司法实践中，执行司法救助制度尚处于探索阶段，还存在诸多亟待解决的问题：一是没有制定相应的法律规定，使这项制度处于无法可依的状态，增加了执行人员操作的随意性；二是资金来源缺乏可靠保障，国家财政及各级政府均未将执行案件司法救助资金纳入财政预算范围内，导致该制度陷入巧妇难为无米之炊的尴尬境地；三是对司法救助的对象、条件、范围、金额没有制定相对统一的标准，使该制度的实际执行效果大打折扣；四是对于执行司法救助制度的办理机关或部门以及相关执行程序缺乏规范化约束，既不利于公平对待当事人，也容易发生舞弊或其他消极腐败现象。

【注释】

[1]胡锦涛：《高举中国特色社会主义伟大旗帜，为全面夺取建设小康社会新胜利而奋斗》，载《中国共产党第十七次全国代表大会文件汇编》，人民出版社2007年版，第14～15页。

[2]参见童兆洪：《民事执行权研究》，法律出版社2004年版，第178～182页。

[3]参见汪习根主编：《司法权论》，武汉大学出版社2006年版，第87～91页。

[4]参见《论执行机构内部的分权与制约》，载最高人民法院执行工作办公室编：《强制执行指导与参考》2002年第1辑，法律出版社2002年版，第374页。原文为“执行实施权与执行裁判权”，笔者认为，执行机关并无作出判决的权力，故使用执行裁决权似更为准确。

[5]近年来我国学术界关于强制执行权的归属争论不绝于耳。大致可以归纳为以下几种：一是主张由人民法院行使。二是主张由行政机关行使，其中有主张应由公安机关行使的；有主张由司法行政机关行使的；也有主张在政府机关专门设立独立的大执行机构，把公安、法院、城管、环卫、海关、税务等所有行政及司法执行权全部纳入。三是主张设立跨地区的专门执行法院，专司强制执行权。

[6]参见严军兴、管晓峰主编：《中外民事强制执行制度比较研究》，人民出版社2006年版，第114～115页。

[7]参见杨与龄编：《强制执行法论》，台湾三民书局1997年版，第3页。

[8]参见《论执行局设置的理论基础》，载最高人民法院执行工作办公室编：《强制执行指导与参考》2002年第2辑，法律出版社2002年版，第197页。

[9]参见童兆洪：《民事执行权研究》，法律出版社2004年版，第180页。

[10]［奥］凯尔森著：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第219页。

[11]最高人民法院设立的执行机构称为执行工作办公室。

[12]参见《论执行局设置的理论基础》，载最高人民法院执行工作办公室编：《强制执行指导与参考》2002年第2辑，法律出版社2002年版，第200页。

[13]参见童兆洪：《民事执行权研究》，法律出版社2004年版，第184～185页。

[14]参见《论执行局设置的理论基础》，载最高人民法院执行工作办公室编：《强制执行指导与参考》2002年第2辑，法律出版社2002年版，第200～201页。

[15]其实世界各国和地区的执行机构并无统一名称，有的称执行事务局（瑞士），有的称“执行处”（我国台湾），也有的称“执行局”（瑞典等国），但在一国或地区范围内执行机构名称则应当统一。

[16]我国理论界一般将执行当事人限定在执行依据确定的实体权利享有者和实体义务承担者。参见谭秋桂：《民事执行原理研究》，中国法制出版社2001年版，第99页。笔者认为是不完全准确的。

[17]参见常怡主编：《强制执行的理论与实务》，重庆出版社1990年版，第48页。

[18]参见谭秋桂：《民事执行原理研究》，中国法制出版社2001年版，第100页。

[19]参见谭秋桂：《民事执行原理研究》，中国法制出版社2001年版，第100页。

[20]参见严军兴、管晓峰主编：《中外民事强制执行制度比较研究》，人民出版社2006年版，第119页。

[21]参见高树敏主编：《民事强制执行实用手册》，人民法院出版社2004年版，第215页。

[22]有学者主张将此类协助执行义务人划入受托执行人或代执行人范围。参见常怡主编：《强制执行的理论与实务》，重庆出版社1990年版，第49页。笔者认为，执行机关司法委托行为不同于一般民事委托行为，受托单位或个人的行为仍具有协助执行的性质与特征。

[23]参见江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第814页。

[24]参见《法院执行工作手册》，中国法制出版社2002年版，第385～386页。

[25]参见最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第34条。

[26]《民事诉讼法》第229条规定，“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金”。笔者认为，其他义务包括给付行为的义务。

[27]参见童兆洪：《民事执行权研究》，法律出版社2004年版，第212页。

[28]并不能排除被执行人无视执行机关的罚款、拘留乃至移送追究刑事责任等措施，仍然拒不履行义务这一可能性。

[29]参见严军兴、管晓峰主编：《中外民事强制执行制度比较研究》，人民出版社2006年版，第26页，第166页。

[30]载最高人民法院执行工作办公室编：《强制执行指导与参考》2002年第3辑，法律出版社2003年版，第232～233页，第240页。

[31]参见孙加瑞：《中国强制执行制度概论》，中国民主法制出版社1999年版，第164～165页。

[32]参见董志强供稿：《人身可否强制执行问题请示案》，载最高人民法院执行工作办公室编：《强制执行指导与参考》2002年第3辑，法律出版社2003年版，第238～239页。

[33]参见童兆洪：《民事执行权研究》，法律出版社2004年版，第213～216页。

[34]参见黄金龙：《〈关于人民法院执行工作若干问题的规定〉实用解析》，中国法制出版社2000年版，第218页。

[35]例如德国、瑞士、日本等国以及我国台湾地区的民事诉讼法或强制执行法均规定了案外人对执行标的的“异议之诉”，以暂时性或永久性地阻却执行的相关制度。

[36]参见黄金龙：《〈关于人民法院执行工作若干问题的规定〉实用解析》，中国法制出版社2000年版，第38页，该书使用了“提起执行程序”的术语，而“执行开始”则是一种通俗表述。

[37]参见最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条之规定。

[38]参见最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第2条之规定。

[39]参见谭秋桂：《民事执行原理研究》，中国法制出版社2001年版，第162页。

[40]参见黄金龙：《〈关于人民法院执行工作若干问题的规定〉实用解析》，中国法制出版社2000年版，第48页。

[41]参见最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第19条第2款。

[42]其中《民事诉讼法》第220条规定对被执行人应当履行义务部分的财产进行调查时，未直接使用查询一词，而是查封、扣押、冻结。但最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第2条规定，人民法院在查封和实体处分前，应当查询财产权属。因此查封、扣押、冻结已包含查询的前置程序和含义。

[43]参见谭秋桂：《民事执行原理研究》，中国法制出版社2001年版，第302页。

[44]参见童兆洪：《民事执行权研究》，法律出版社2004年版，第276页。

[45]司法实践中对不动产的保全一般称为查封，因不转移标的物，也称就地查封；对动产的保全一般称为扣押，因通常需要转移标的物，又叫异地扣押；对金钱、股权等财产权的查封，使用专门的术语“冻结”，是约定俗成的概念；扣留则专指收入而言。

[46]笔者认为，执行强制管理有广义和狭义之分，广义的执行强制管理之对象及于被执行人的不动产、动产以及股权，而狭义的执行强制管理之对象仅及于被执行人的不动产，尤其是房屋不动产。与一般意义上的经济管理相比，执行强制管理具有他权性、主体的特殊性、内容的限定性、期限性、强制性等特点。执行强制管理的适用要件是：第一，强制管理须发生在金钱债权的执行过程中；第二，必须是在被执行人无金钱履行能力，且被执行的财产无法拍卖或变卖时才适用；第三，被执行财产须有产生一定数额收益的可能性。强制管理的适用程序包括：提出申请、选任管理人、下达裁定、清偿债权、撤销管理等方面。参见拙文：《执行强制管理的法律问题》，载《人民司法》2001年第12期。

[47]参见谭秋桂：《民事执行原理研究》，中国法制出版社2001年版，第219页。

[48]参见李云龙：《人权问题概论》，四川人民出版社1999年版，第74页。

[49]有学者将执行担保和终结执行也纳入执行阻却的范围。参见童兆洪：《民事执行权研究》，法律出版社2004年版，第280～287页。还有学者甚至将执行异议、被执行主体的变更与追加、参与分配也归纳为执行阻却的形式。参见王国庆主编：《最高人民法院执行工作指导手册》，人民法院出版社2006年版，第625～692页。笔者认为，执行担保是引发暂缓执行的法定事由之一；执行异议是中止执行的原因之一；终结执行则是执行程序的完全停止，不能恢复执行；而被执行主体的变更与追加、参与分配或是暂缓执行、中止执行的原因，或根本不会导致执行程序的暂停。因此，这些都不宜归于执行阻却的范围内。

[50]参见最高人民法院《关于正确适用暂缓执行措施若干问题的规定》第3条的规定。

[51]参见谭秋桂：《民事执行原理研究》，中国法制出版社2001年版，第311页。

[52]参见最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第108条。

[53]参见童兆洪：《民事执行权研究》，法律出版社2004年版，第287～288页。

[54]参见王国庆主编：《最新人民法院执行工作指导手册》，人民法院出版社2006年版，第644～645页。

[55]参见高树敏主编：《民事强制执行实用手册》，人民法院出版社2004年版，第194页。

[56]有学者认为执行裁决权是执行实施权运行过程中的派生性权力。参见童兆洪：《民事执行权研究》，法律出版社2004年版，第392页。

[57]《民事诉讼法》第204条规定，“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回……”执行机关对案外人的异议审查后作出的裁定，直接涉及案外人争议的实体权利义务关系。

[58]参见严军兴、管晓峰主编：《中外民事强制执行制度比较研究》，人民出版社2006年版，第303页。

[59]参见吕小武、陈明亮、李炎：《改革人民法院执行机构的构想》，载《法商研究》2004专号。

[60]《民事诉讼法》第205条规定，“执行工作由执行员进行”。《人民法院组织法》第41条规定，“地方各级人民法院设执行员，办理民事案件判决和裁定的执行事项，办理刑事案件判决和裁定中关于财产部分的执行事项”。从法条的字面含义理解，执行工作或执行事项应当包括有关执行的全部工作或事项，即执行实施事项和执行裁决事项。

[61]《法官法》第52条仅规定，“对人民法院的执行员，参照本法有关规定进行管理”。

[62]有的地方执行员仅行使执行实施权，执行裁决权由审判员行使；有的地方执行员既行使执行实施权，又行使执行裁决权。

[63]参见童兆洪：《民事执行权研究》，法律出版社2004年版，第112页。

[64]参见王建国、于喜富：《试论人民法院执行工作管理体制改革》，载霍力民主编：《民事强制执行新视野》，人民法院出版社2002年版，第18页。

[65]有的法院执行机构称执行庭，有的称执行局××分局，最高法院则称执行工作办公室。

[66]参见谭秋桂：《民事执行原理研究》，中国法制出版社2001年版，第157页。

[67]参见傅郁林：《民事司法制度的功能与结构》，北京大学出版社2006年版，第173页。

[68]参见《最高人民法院关于加强和改进委托执行工作的若干规定》第1条。

[69]参见傅郁林：《民事司法制度的功能与结构》，北京大学出版社2006年版，第253页。

[70]参见最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第33条。

[71]参见最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第37条、第44条、第56条。

[72]美国联邦最高法院对藐视法庭裁判权的解释。转引自傅郁林：《民事司法制度的功能与结构》，北京大学出版社2006年版，第256页。

[73]即个人罚款由原先最高1 000元提高到10 000元，单位罚款由原先最高30 000元提高到300 000元。参见《民事诉讼法》第104条。

[74]在我国目前经济发展水平极不平衡的情况下，现行法律规定的司法拘留期限仅对于部分公民产生威慑作用；在一些经济欠发达地区尤其是农村地区，相当数量的债务人宁可选择被执行机关司法拘留15日，也不愿履行债务。

[75]参见杨成铭主编：《人权法学》，中国方正出版社2004年版，前言。

[76]许多执行实务部门的工作人员甚至认为春节、端午、中秋等传统节日，被执行人的家庭大事如子女结婚、父母过寿及丧事等事件的发生期间，是突击执行的最佳时机。参见毕德刚、潘红军：《执行方法问题研究》，载霍力民主编：《民事强制执行新视野》，人民法院出版社2002年版，第273页。

[77]在该司法解释颁布以前，由于法律规定不明确，一些法院执行人员不经评估、拍卖即处分被执行人财产；一些执行法院随意确定拍卖保留价，贱卖被执行人财产，等等，损害被执行人合法权益的情形时有发生。

[78]最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第8条第3款规定，“人民法院确定的保留价，第一次拍卖时，不得低于评估价或者市场价的80%；如果出现流拍，再行拍卖时，可以酌情降低保留价，但每次降低的数额不得超过前次保留价的20%”。根据这一规定，若对一项不动产进行三次拍卖，执行机构有权以该不动产评估价的51．2%为保留价将标的物拍卖。