法律未规定适用地方规章的情况

三、法律的效力等级

法律的效力等级也称法律的效力层次或法律的效力位阶，是指一国法律体系中不同的法律渊源在效力方面的等级差别。明确法律效力的等级，便于司法机关正确地适用法律、行政机关有效地执行法律，以及公民准确地遵守法律，有利于国家法制的统一。

（一）确定法律效力等级的原则

以法律的制定主体、法律形成的时间、法律的适用范围等不同因素为依据，我们可以得出确定法律效力的等级应遵循的几项原则：

1.宪法至上原则

宪法是国家的根本法，是一切其他法律的制定依据。在实施宪政的国家，任何没有宪法依据的法律都没有法律效力，任何与宪法相抵触的法律都应当被废止。同时，宪法具有普遍约束力，一个国家中的任何组织和个人的行为都不得凌驾于宪法之上，否则，该行为不仅不具有法律效力，还应当承担违宪责任。

2.等级序列原则

法律的效力等级可以通过法律位阶加以明确。法律位阶是指在正式的法律渊源中各类法律的效力等级关系，以及某一类法律在效力等级体系中的地位。效力较高的法律相对于效力较低的法律，就是上位法；效力较低的法律相对于效力较高的法律，就是下位法。下位法不得与上位法相抵触，这就是等级序列的基本原则。

3.后法优于前法原则

同一制定机关在不同的时间里关于同一事项制定了两个以上的法律时，后制定的法律效力高于先制定的法律，在适用时应当优先考虑。

4.特别法优于一般法原则

当同一主体在某一个领域里既制定有一般法，又制定有不同于一般法的特殊法律时，特殊法的适用效力高于一般法。“特别法优于一般法”原则仅适用于同一主体制定的法律，对于不同主体制定的法律，首先应根据宪法至上原则和等级序列原则确定其效力。

（二）中国的法律效力等级体系

任何一个国家都必须妥当安排各类法律渊源之间的效力等级关系，明确各类法律渊源的位阶，同时还必须设置一定的机制以解决法律渊源之间的效力冲突。根据《宪法》和《立法法》的规定，中国的法律效力等级体系表现为：

1.上位法与下位法的效力等级关系

宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触（参见图3.1中国法律效力等级体系图）。

法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。其中基本法律的效力又高于基本法律以外的法律。

行政法规的效力高于地方性法规、行政规章。

地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。其中省、自治区的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规的效力又高于本行政区划内“较大的市”的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规。

省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的“较大的市”的人民政府制定的规章。

自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。

经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。

部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。

图3.1　中国法律效力等级体系图

2.法律渊源中效力冲突的解决机制

在中国，不同效力的法律渊源之间对同一事项的规定出现不一致的情况，可以根据上位法与下位法的效力等级关系原理加以解决。

具有相同效力的法律渊源对同一事项的规定出现不一致的情况，根据以下方式加以解决：

（1）法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

（2）行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。

（3）地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限做出裁决：同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

（4）根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

【阅读材料】3.6　有关法律效力的法律条文

1.《中华人民共和国立法法》（节选）

第七十八条　宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。

第七十九条　法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。

行政法规的效力高于地方性法规、规章。

2.《中华人民共和国民法通则》（节选）

第八条　在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。

本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。

3.《中华人民共和国刑法》（节选）

第六条　凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适合本法。

凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。

犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。

第十二条　中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

【阅读材料】3.7　人民法院审理行政案件的审判依据

提示：以下摘录《最高人民法院关于印发“关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要”的通知》中“关于行政案件的审判依据”部分，该文件虽然是指导人民法院审理行政案件的，但事实上对法官审理其他性质的案件，同样具有十分重要的参考意义。另外，材料中也对我国法律渊源，特别是行政法规和规章及其相关解释的适用作了比较详细的指导。

根据《行政诉讼法》和《立法法》有关规定，人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章。在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。根据《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《行政规章制定程序条例》关于法律、行政法规和规章的解释的规定，全国人民代表大会常务委员会的法律解释，国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释，人民法院作为审理行政案件的法律依据；规章制定机关做出的与规章具有同等效力的规章解释，人民法院审理行政案件时参照适用。

考虑建国后我国立法程序的沿革情况，现行有效的行政法规有以下三种类型：一是国务院制定并公布的行政法规；二是《立法法》施行以前，按照当时有效的行政法规制定程序，经国务院批准、由国务院部门公布的行政法规。但在《立法法》施行以后，经国务院批准、由国务院部门公布的规范性文件，不再属于行政法规；三是在清理行政法规时由国务院确认的其他行政法规。

行政审判实践中，经常涉及有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而做出的具体应用解释和制定的其他规范性文件，主要是：国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章做出的解释；县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件。行政机关往往将这些具体应用解释和其他规范性文件作为具体行政行为的直接依据。这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述^[6]。

【作业题】

1.为什么制定法成为中国正式的法律渊源?

2.习惯在当代中国法律中的地位如何?

3.简述中国的正式法律渊源的效力位阶关系。

4.试论法律的溯及力。

5.单项选择题（2004年司法考试试题）：

法律终止生效是法律时间效力的一个重要问题。在以默示废止方式终止法律生效时，一般应当选择下列哪一原则?（　　）

A.特别法优于一般法

B.国际法优于国内法

C.后法优于前法

D.法律优于行政法规

【进一步的思考】法官判地方性法规无效：违法还是护法?

提示：法官在审理案件的过程中，必须弄清涉及本案的若干不同法律规定的效力位阶关系：什么是上位法?什么是下位法?在同一个事项上上位法与下位法发生冲突，法官有义务选择适用上位法。但是本案引人注目之处在于，法官除了决定适用上位法以外，还认为与上位法相抵触的下位法条款“无效”。这种做法引起了制定该下位法的地方人民代表大会的常务委员会的激烈反应。该案件也揭示了在中国的司法制度之下人民法院的地位、功能和系附于此的法官个人的命运。

2001年5月22日，汝阳公司与伊川公司签订了一份合同，约定由伊川公司为其繁殖玉米种子。2003年初，汝阳公司以伊川公司没有履约为由将其起诉到洛阳市中级人民法院，请求赔偿。双方对案件事实不存在争议。双方的分歧主要在赔偿损失的计算方法上。原告主张适用《种子法》，以“市场价”计算赔偿数额；被告则要求适用《河南省农作物种子管理条例》，以“政府指导价”计算。

2003年5月27日，承办该案的李慧娟在法院审判委员会的同意下，下发“2003洛民初字”第26号判决书，支持了原告的主张，判令伊川公司按市场价格进行赔偿。判决书中写道：“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相抵触的条（款）自然无效。”判决后，双方都提出了上诉。

2003年10月18日，河南省人民代表大会常务委员会办公厅下发了《关于洛阳市中级人民法院在民事审判中违法宣告省人民代表大会常务委员会通过的地方性法规有关内容无效问题的通报》，要求河南省高院对洛阳市中院的“严重违法行为做出认真、严肃的处理，对直接责任人和主管领导依法做出处理”。省人民代表大会认为，李慧娟无权以法官身份宣布地方性法规无效，洛阳市中院的判决违反了《宪法》；人民代表大会是立法机关，法院是执法机关，主要任务是适用法律，法律的修改和废止是人民代表大会职权范围内的事情，所以不管是否冲突，法院都无权去宣布法规有效还是无效。

随后，洛阳市中院党组根据要求做出决定，撤销判决书签发人——民事庭副庭长的职务和李慧娟的审判长职务，免去李慧娟的助理审判员职务。

2003年10月21日，河南省高级法院在一份对全省下发的通报中称，“个别干警人民代表大会制度意识淡薄，政治业务素质不高……无论案件具体情况如何，均不得在判决书中认定地方法规的内容无效。”

2004年3月30日，最高人民法院发出《关于河南省汝阳县种子公司与河南省伊川县种子公司玉米种子代繁合同纠纷一案请示的答复》认为：根据《立法法》第七十九条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，行政性法规的效力高于地方性法规、规章”；《中华人民共和国合同法》解释（一）第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效应当以全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政性法规为依据，不得以地方性法规和行政规章为依据”，人民法院在审理案件过程中，认为地方性法规与法律、行政法规的规定不一致，应当适用法律、行政法规的相关规定。

2004年4月1日，河南省人民代表大会常务委员会通过《河南省实施枙中华人民共和国种子法枛实施办法》，办法自2004年7月1日起施行。《河南省农作物种子管理条例》同时废止。（根据相关报道编写）

【本章阅读篇目】

1.苏力：“当代中国法律中的习惯：一个制定法的透视”，载《法学评论》2001年第3期。

2.沈宗灵著：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第二编第四章、第三编第五章。

3.〔美〕E·博登海默著：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年修订版，第十五、十六章。

4.《最高人民法院关于印发枙关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要枛的通知》。

【注释】

[1]〔美〕E·博登海默著：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年修订版，第473—479页。

[2]摘自〔美〕E·博登海默著：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年修订版，第483页。

[3]最高人民法院研字第11298号对新疆高级人民法院做出之批复，1955年7月30日。

[4]最高人民法院法（研）复〔1986〕31号对江苏省高级人民法院之批复，1986年10月28日。

[5]资料来源：《中国知识产权报》2005年4月4日。

[6]最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知（法〔2004〕96号）。