自然人权利能力的法律适用

第一节　自然人权利能力的法律适用

一、自然人权利能力的法律冲突

民事权利能力是人作为民事法律关系主体，享有民事权利、承担民事义务的资格，这种资格始于出生，终于死亡。由于各国对出生与死亡的规定不同，导致主体资格的存在与消灭上发生大量法律冲突，有的人依照甲国法已经死了，依照乙国法还活着。所谓权利能力的法律冲突，主要是在出生与死亡的认定上的法律冲突。

(一)在权利能力的开始方面，各国认定“出生”的标准不一

按条件严格程度从弱到强排列，主要有:(1)阵痛说。母亲分娩发生阵痛时，视为婴儿出生，其权利能力开始，尽管当时婴儿尚在母亲体内。(2)露头说。即婴儿从母体中露头时为出生，其权利能力开始。(3)出生完成说。婴儿完全脱离母体为出生，其权利能力开始。(4)独立呼吸说。婴儿脱离母体，开始独立呼吸时为出生，其权利能力开始。(5)存活说。婴儿完成出生过程，且出生后必须成活方为出生，其权利能力开始。《西班牙民法典》要求，婴儿必须存活24小时以上方为出生。⁽¹⁾如果新生儿在“阵痛”与“存活24小时”之间死亡，各国赋予他的法律地位不同，这一差别在继承关系中尤其重要:各国继承法上一般会为即将出生的继承人保留一定的特留份，采阵痛说的国家认为新生儿已经拥有继承权，得以继承遗产，在他死亡后，这部分财产由他的继承人继承;而在采存活说的国家，则认为他从未出生，因而他不能取得遗产。⁽²⁾

(二)在民事权利的终止方面，各国对“死亡”的认定标准不同

1.生理死亡

生理死亡是指自然人生命终结。各国认定生理死亡的标准有停止呼吸、脑电波停止，或脉搏消失、心脏停止跳动等。有的国家现以脑干死亡时间为死亡时间。

如果多个相互有继承权的人由于同一事故死亡，而无法判定何者先死，只能借助法律的推定。各国在这一方面规定不一，也会引发法律冲突。如《法国民法典》第720－722条规定:“互有继承权的数人，如在同一事故中死亡，何人死亡在先无法辩明时，死亡在后的推定，根据事实情况确定;如无此种情况，根据年龄或性别确定，如同时死亡的人不足15岁时，年龄最长的人为后死之人;如均在60岁以上时，年龄最小的人推定为后死之人;如同时死亡的数人，年龄均在45岁以上、60岁以下，年龄相等或相差不到1岁时，男性应被推定为后死之人;如同时死亡之数人为同一性别时，死亡在后的推定，应根据继承能按照自然的顺序开始，即年龄较幼者被推定为比年龄较长者死亡在后。”⁽³⁾其推定规则十分复杂，总体说来，首先是根据事故的具体情况来推定，如果具体情况不明，则按年龄推定，主要是使年龄较幼者后死，以使继承更接近于自然的继承顺序，即年幼者继承年长者的财产，再转移到年幼者的继承人那里。但该法同时表现出对性别的歧视。对于15岁以下的未成年人，则推定年长者后死，这可能是考虑到年长者可能拥有更多的继承人，推定其后死有利于这些人获得遗产。而《德国民法典》第20条的规定则快刀斩乱麻:“数人因共同危难而死亡者，推定同时死亡。”因而他们彼此间不发生继承关系，各自的遗产由各自的其他继承人去继承。

中国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第2条规定，相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡;几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。这也是企图按照自然的继承顺序进行推定，但又借鉴德国的做法，顾及必要的简化与效率。

2.宣告死亡

宣告死亡是指公民下落不明达到法律规定的时间，经利害关系人申请，法院依法定程序和方式宣告该公民死亡的一种法律推定制度。宣告死亡的法律后果与生理死亡相同，即当事人的主体资格终止，权利能力消灭。

有的国家将这种制度称作“宣告失踪”制度，其含义与上述宣告死亡制度相同，因而下文统称为“宣告死亡”或“死亡宣告”。但也有国家同时规定两种制度，比如在我国法上，宣告失踪是指法院依法认定离开自己住所没有任何消息达到法定期间的公民失踪的法律制度。依《民法通则》第21条:“失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的或没有以上规定的人或以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。”宣告失踪的后果是为其财产设立代管人，以保护债权人的利益和交易秩序的稳定，被宣告失踪人的主体资格没有消灭，权利能力没有终止，这种宣告失踪制度与宣告死亡制度不同，但也属于对自然人能力的限制，因而其法律适用规则应当是一致的。

各国关于宣告死亡的规定也经常发生冲突:

(1)各国作出死亡宣告所要求的失踪时间不同。法国规定宣告失踪须自然人离开其住所下落不明满4年，日本规定须满7年，德国为5年⁽⁴⁾，我国《民法通则》第23条规定:“公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡:(一)下落不明满四年的;(二)因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的。……”

(2)死亡宣告发生效力的时间不同。各国主要有以下做法:以作出死亡宣告之日为死亡之日，或以宣告中所指定的日期为死亡之日，或以宣告中所认定的死亡时间为准，或以获得最后消息之日为准，也有的规定从失踪期间届满之日起发生效力。⁽⁵⁾我国死亡宣告须公告1年，失踪宣告须公告3个月，因而死亡宣告自失踪之日起满5年才能生效，失踪宣告自失踪之日起2年零3个月才能生效。因意外事故下落不明的，也要在失踪2年的期限上加上3个月的公告期。

(3)宣告死亡在实体法上的后果不同，比如被宣告死亡的人重新出现时，有的国家规定其权利能力自行恢复，有的国家则要求本人或利害关系人提出申请，由法院撤销对他的死亡宣告;在婚姻关系方面，失踪人的配偶再婚的，有的国家认为前一婚姻已因第二次婚姻而解除，而西班牙、葡萄牙等国受宗教影响较深，倾向于保护前一婚姻。而瑞士法则规定，配偶再婚前请求法院判决解除前一婚姻的，该婚姻已确定解除;否则，失踪人重新出现时，前一婚姻可以恢复。⁽⁶⁾

二、自然人权利能力的法律适用

各国主要有以下几种做法:

第一，适用所涉法律关系的准据法所属国的法律，即把某一法律关系的当事人的权利能力问题附属于该法律关系，以免破坏该法律的整体性。比如《瑞士联邦国际私法》第34条第2款规定:“自然人的权利能力的产生和终止，适用调整民事权利关系的法律。”

第二，多数国家适用当事人属人法。比如《奥地利联邦国际私法》第12条规定:“人的权利能力和行为能力，依其属人法。”前文中已经介绍，奥地利以本国法为属人法，在本国法无法适用时，则为习惯居所地法。德国也采本国法主义，1986年《德意志联邦关于改革国际私法的立法》第7条:“［权利能力和行为能力］1.自然人的权利能力和行为能力依其所属国家的法律。……”

一般说来，属人法说较为适当，但适用属人法有时也会产生不合理的结果，如发生空难或海难，数死亡人相互有继承权而需要进行死亡推定时，如果其各自的属人法不同，这种推定就无法进行，比如对法国人适用《法国民法典》所规定的前述复杂规则，对德国人适用《德国民法典》所规定的上述“快刀斩乱麻”的方法，其结果是相抵触的，因为前者对各死亡人按年龄、性别排列先后，而后者则规定其同时死亡。《意大利国际私法制度改革法》则兼顾到了这一点，其第20条规定:“自然人的身份应由其内国法支配。……”这是采用属人法(本国法)，主要是针对各死亡人属人法相同的情况，这时适用其属人法比适用法律准据关系法更合理;但第21条规定:“如果需要在两人之间确定生存者取得权，而又不知谁先死亡，则死亡时间应由支配有待确定的关系的法律来决定。”这又是在采用争议所涉法律关系的准据法，比如空难中数名德国人、法国人死亡时，既不适用法国的复杂规则，也不适用德国的方法，而适用继承关系的准据法，从而保障对各死亡人适用同一法律。对于这种情况，也有人主张适用法院地法，但并没有得到各国立法的支持，而且法院地法与案件的联系一般也不如法律关系准据法更为密切。

《法律适用法》第11条采用属人法说:“自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。”如前所述，在需要进行死亡推定的情况下，可能不宜完全排除法律关系准据法的适用，但《法律适用法》还没有规定得这么细致，因而需要通过以后的司法解释来赋予这种弹性。

三、涉外失踪和死亡宣告的管辖权与法律适用

(一)管辖权

一般说来，只有当被宣告人与内国存在某种联系时，内国法院才会受理针对他的死亡宣告案件，其中最重要的联系是属人联系。如《意大利国际私法制度改革法》第22条第2项规定:“［下落不明、失踪及死亡推定］1.某人下落不明、失踪、死亡推定的条件和效力应由该人最后所属的本国法支配。2.以下情况下，意大利法院对于第1项所说的事项应具有管辖权:(1)如果该人最后所属的本国法为意大利法律;(2)如果该人的最后居所位于意大利;(3)如果下落不明、失踪、死亡推定一经确定而与意大利法律有司法上的联系。”概括地说，如果被宣告人是意大利公民，或最后居所在意大利，或虽无属人联系，但发生了与意大利有利益关系的法律关系，则意大利法院可以受理其死亡宣告案件。

德国1974年修订的《失踪法》第12条也规定:“1.如果失踪者或死亡者按已知消息还活着的最后时刻是(1)德国人，或(2)在内国有其惯常居所，则德国法院负责死亡之宣告和审理确定死亡时间。2.如果通过德国法院对死亡之宣告或死亡时间的确定存在一种正当利益，则由德国法院负责。3.第1项和第2项规定的管辖权不是专属管辖权。”德国法院管辖的依据同样是当事人拥有德国国籍，或惯常居所位于德国，或该案与德国有利益联系。该条第3项特别强调，这种管辖权是非专属的，德国并不排除其他国家管辖这些案件，但意大利法只着眼于“意大利法院”对哪些案件具有管辖权，也并没有排除外国法院管辖权的意思。

瑞士采用住所地法主义，因而没有把国籍作为管辖权依据。《瑞士联邦国际私法》第41条也对自己的管辖权进行了限制:“失踪人失踪前在瑞士有住所的，其最后住所地的瑞士法院对失踪宣告案件具有管辖权。此外，为保护某项特殊利益的需要，瑞士法院有权作出失踪宣告。宣告失踪的条件和效力适用瑞士法律。”也就是说，瑞士法院具有管辖权的依据是当事人的住所，或当事人与瑞士的利益联系。同样，这种管辖权不是排他性的，其第42条规定:“外国法院作出失踪或死亡宣告的，若宣告由失踪人或死者住所地国家或国籍所属国家作出时，瑞士予以承认。”瑞士承认其他国家依据国籍、住所联系所进行的管辖。

一般说来，各国对自己的管辖权都进行自我限制，而不去管辖与自己并无多少联系的案件，但特殊情况下也可以扩大管辖的范围。比如1950年《关于失踪人死亡宣告的公约》规定，失踪人的最后住所或居所、本国、财产所在地、死亡地，以及一定亲属申请人的住所或居所地的法院，对针对该人的死亡宣告案件都有管辖权。这主要是由于“二战”期间许多人——尤其是犹太人的下落不明，而生存的可能性又比较小，因而应便利对其进行死亡宣告，使相关法律关系尽快进入稳定状态。

(二)法律适用

法院确定自己对案件有管辖权后，应予受理，然后需要确定死亡宣告的准据法。理论上，由于死亡宣告的效力是终结当事人的主体资格，因而属于人的能力问题，一般应适用被宣告人最后的属人法。《奥地利联邦国际私法》第14条:“［死亡宣告及死亡证明程序］死亡宣告或死亡证明程序的要件、效力和撤销，依失踪人最后为人所知的属人法。”《意大利国际私法制度改革法》第22条第1项:“［下落不明、失踪及死亡推定］1.某人下落不明、失踪、死亡推定的条件和效力应由该人最后所属的本国法支配。”

但在对外国公民进行死亡宣告时，如果法院国认为自己有重要利益需要维护，或者如果当事人长期离开其国籍国，而在法院地国发生了应当适用法院地法的法律关系，或其住所、居所位于法院地国，以及有位于法院地国的财产(尤其是不动产)时，则适用其本国法有可能不利于法院地利益的保护及法律关系的稳定，这时适用法院地法可能更加符合最密切联系原则，因此《德意志联邦关于改革国际私法的立法》第9条规定:“［死亡宣告］死亡宣告、死亡和死亡时刻的确定以及生命和死亡推测，依已知失踪者还活着的最后时刻所在国家的法律。如果失踪者在这个时刻是一外国公民，内国对此又存在某种正当利益，则可依德国法宣告其死亡。”后一种情况下，由于德国存在正当利益，因而适用法院地法(德国法)，虽然在其他情况下一般是应当适用其本国法的。

有的国家干脆直接规定适用法院地法，比如《列支敦士登关于国际私法的立法》第15条［失踪宣告］:“通过列支敦士登法院宣告某人失踪以及宣告的效力适用列支敦士登法律。”《瑞士联邦国际私法》第41条第3款也是如此:“宣告失踪的条件和效力适用瑞士法律。”

不过从深层来看，这两种做法之间的冲突并不像表面看来那样大。瑞士法第41条前两款对自己的管辖权进行了限制，只受理两类案件:或者是当事人在瑞士有住所，或者是“当事人与瑞士的利益联系”，对前一类案件，适用法院地法的效果就是适用当事人住所地法，这与瑞士在属人法上的住所地法主义是一致的;对后一类案件，适用法院地法比适用当事人属人法更有利于维护法院地的利益及法律关系的稳定。

四、中国的规定

《法律适用法》第13条规定:“宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。”这只涉及法律适用问题，而没有对管辖权问题作出专门规定，因而应适用民事诉讼法上的一般规定，即《民事诉讼法》第184条第1款:“公民下落不明满四年，或者因意外事故下落不明满二年，或者因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存，利害关系人申请宣告其死亡的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。”对涉外案件来说，即由下落不明人“住所地”所在国管辖，但《法律适用法》上并不采用“住所”这一概念，因而需要澄清一下这里的住所与《法律适用法》上经常居所的关系。

在此种宣告的法律适用上，《法律适用法》第13条与奥地利、意大利的思路相同，适用当事人属人法，只是将属人法换成了经常居所地法。但经过上面的比较，我们认为瑞士、德国的做法在维护法院地利益上具有某种优势，因而有借鉴的必要。此外，由于经常居所地会经常发生变更，因而需要进一步明确，该条所说的“经常居所地”应当是被宣告人“最后的经常居所地”。