破产抵销权的适用和限制

二、破产抵销权的适用和限制

(一)破产抵销权的适用

我国《破产法》第40条第1款规定:“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”该条即为破产抵销权的规定，但其规定过于原则，未对具体情况下破产抵销权如何适用作进一步规定，势必引起司法操作上的困难。我们以为，我国应借鉴国外立法，规定在以下三种情况下抵销权的适用。

1．附条件破产债权的抵销

附条件破产债权包括附停止条件破产债权和附解除条件债产债权:(1)附停止条件的债权，在条件未成就时，不得主张抵销;在条件未成就期间，破产管理人可以要求该破产债权人清偿其对破产人所负的债务，该债权人应予履行，但其亦有权要求破产管理人将相当于应抵销债权额的金钱提存。在破产财产最终分配前，如果停止条件成就，债权人可以请求破产管理人交付提存的抵销额;^[29]若停止条件未成就，则已提存的抵销额应当重新归入破产财产以作最后分配。(2)附解除条件的债权，在条件未成就时，有权主张抵销，但由于债权所附条件是否成就，直接关系到债权效力，故为安全起见，债权人主张抵销时应提供相当的担保，或由破产管理人提存抵销额;在最终分配前，如果条件成就则担保物或提存额将被纳入破产财产以供分配;如果解除条件未成就前，则抵销确定有效。^[30]

2．附期限债权的抵销

破产宣告后，附期限债权视为不附期限的债权。未到清偿期的债权，视为已到清偿期，故得为抵销。但其在抵销时应注意，如破产债权附有利息时，破产宣告后的利息不得计入抵销额数内:如未附有利息，对抵销债权额应扣除破产债权在破产宣告后至破产债权到期日间的法定利息。^[31]

3．给付种类不同的债务的抵销

在破产法中，可主张抵销的债务不以同种类债务为限，但在进行抵销时，不论破产债权还是破产债权人对破产人所负的债务，均应当将破产宣告时的债权或者债务评价额先算定为金钱债权或债务。^[32]

(二)破产抵销权的限制

破产抵销权的实质是给予破产债权人一种优先受偿权，为防止破产债权人不当使用抵销权，损害其他债权人的利益，有必要对抵销的行使予以限制。依据破产法及相关司法解释，下列债务不得抵销:

(1)债务人的债务人在破产申请受理后取得他人破产债权的，不得抵销。^[33]法律若允许此种情况下可以抵销，则会实际减少破产财产的价值，并且会诱发破产人的债务人以低价收买他人的破产债权的道德风险，并以此种债权与自己对破产人所负的债务抵销，从而损害其他债权人利益，违背破产程序的公平受偿宗旨。

(2)债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的，但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外。^[34]在这种情况下，若允许抵销，易于使破产债权人无所顾忌地通过对破产人负债，与其破产债权抵销，从而将其破产债权的分配损失转嫁由其他破产债权人承担，这必然与设立破产抵销权的目的相违背，无异于鼓励破产债权人滥用抵销权。

(3)债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的。^[35]法律之所以如此规定，是出于保护善意破产债权人公平受偿利益的目的。因为在破产人停止支付或者有破产申请的情形下，破产人的债务人无论是从破产人处直接取得债权，还是从其他第三人处于取得债权，都不能排除其有以该债权与其所负破产人的债务相抵销的恶意。但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。

(4)破产债权人在破产宣告后对破产人负有债务的，不得主张抵销。^[36]法律之所以如此规定，是出于以下两方面的考虑:其一，破产债权人在破产宣告后对债务人所负的债务，应作为破产财产，由全体债权人公平受偿，若允许破产债权人抵销，势必使破产财产不当减少，从而引起债权人受偿机会不均等;其二，保障破产程序的顺利进行。若法律允许破产债权人在破产宣告后对债务人负有的债务与其破产债权抵销，无疑会引起破产债权人竟相对破产企业负债而主张抵销的混乱局面，从而不利于破产程序的进行。