期货公司法律制度

七、期货公司法律制度

(一)概述

期货公司是指依照国家法律、法规设立的接受客户委托，用自己名义进行期货买卖，以获取佣金为业的期货市场中介组织。期货公司在期货市场上处于承上启下的地位，起到了重要的作用。首先扩大了市场参与者的范围和市场规模，提高了交易效率，节约了交易成本，促进了期货交易的发展；其次加速了期货市场信息的传播，有助于提高投资者的交易决策效率；最后通过其实行的客户风险控制制度，有效分散了整个市场的交易风险，保证了期货交易的正常、有序进行。

1999年的《期货交易管理暂行条例》没有明确期货公司(原称期货经纪公司)的法律属性，影响了期货公司的正常发展。在现在的《期货交易管理条例》中，明确期货公司是依照《中华人民共和国公司法》和本条例规定设立的经营期货业务的金融机构。这样就明确了期货公司金融机构的法律地位，为期货公司的健康、稳定发展提供了良好的制度环境。

(二)期货公司的设立、变更和终止

1.设立

期货公司是依照《中华人民共和国公司法》和《期货交易管理条例》规定设立的经营期货业务的金融机构。设立期货公司，应当经国务院期货监督管理机构批准，并在公司登记机关登记注册。未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立或者变相设立期货公司，经营期货业务。申请设立期货公司，应当符合《中华人民共和国公司法》的规定，并具备下列条件：(1)注册资本最低限额为人民币3000万元；(2)董事、监事、高级管理人员具备任职资格，从业人员具有期货从业资格；(3)有符合法律、行政法规规定的公司章程；(4)主要股东以及实际控制人具有持续盈利能力，信誉良好，最近3年无重大违法违规记录；(5)有合格的经营场所和业务设施；(6)有健全的风险管理和内部控制制度；(7)国务院期货监督管理机构规定的其他条件。

国务院期货监督管理机构根据审慎监管原则和各项业务的风险程度，可以提高注册资本最低限额。注册资本应当是实缴资本。股东应当以货币或者期货公司经营必需的非货币财产出资，货币出资比例不得低于85%。国务院期货监督管理机构应当在受理期货公司设立申请之日起6个月内，根据审慎监管原则进行审查，作出批准或者不批准的决定。未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位和个人不得委托或者接受他人委托持有或者管理期货公司的股权。

依据《期货公司管理办法》的规定，申请设立期货公司，股东应当具有中国法人资格，持有5%以上股权的股东以及与期货公司有关联关系的股东持股比例合计达到5%的，持股比例最高的股东应当具备下列条件：(1)实收资本和净资产均不低于人民币3000万元，持续经营2个以上完整的会计年度，在最近2个会计年度内至少1个会计年度盈利；或者实收资本和净资产均不低于人民币2亿元。(2)净资产不低于实收资本的50%，或有负债低于净资产的50%，不存在对财务状况产生重大不确定影响的其他风险。(3)包括对期货公司的出资在内的累计对外长期股权投资不超过自身净资产。(4)没有较大数额的到期未清偿债务。(5)近3年内未因违法违规经营受到行政处罚或者刑事处罚。(6)未因涉嫌违法违规经营正在被有权机关立案调查或者采取强制措施。(7)在近3年内作为金融机构的股东或者实际控制人，或者作为上市公司的控股股东或者实际控制人，没有滥用股东权利、逃避股东义务等不诚信行为。(8)其自然人股东、法定代表人或者高级管理人员没有被采取证券、期货市场禁入措施，或者禁入期限届满已逾2年；没有被撤销证券、期货高级管理人员任职资格或者从业人员资格，或者自被撤销之日起已逾2年；不存在《公司法》第147条第1款所列情形。(9)不存在中国证监会根据审慎监管原则认定的其他不适合参股期货公司的情形。

设立期货公司，持有100%股权的股东以及与期货公司有关联关系的股东持股比例合计达到100%的，持股比例最高的股东除应当符合上述规定的条件外，净资本应当不低于人民币10亿元；股东不适用净资本或者类似指标的，净资产应当不低于人民币15亿元。

2.变更

期货公司的变更是指期货公司在存续期间内所发生的法律人格、组织、活动范围等方面的重大变化以及其他登记事项的变化。期货公司有下列情形之一的，应当经国务院期货监督管理机构批准：(1)变更公司形式；(2)变更业务范围；(3)变更注册资本；(4)变更5%以上的股权；(5)设立、收购、参股或者终止境外期货类经营机构；(6)国务院期货监督管理机构规定的其他事项。期货公司有下列情形之一的，应当经国务院期货监督管理机构派出机构批准：(1)变更法定代表人；(2)变更住所或者营业场所；(3)设立或者终止境内分支机构；(4)变更境内分支机构的营业场所、负责人或者经营范围；(5)国务院期货监督管理机构规定的其他事项。

3.终止

期货公司的终止是指期货公司丧失民事主体资格，不再具有民事权利能力和行为能力的状态。期货公司可因下列情形终止：(1)营业期限届满，股东会决定不再延续；(2)股东会决定解散；(3)因合并或者分立需要解散；(4)破产；(5)被国务院期货监督管理机构依法定情形注销所有期货业务许可证。期货公司解散、破产的，应当先行妥善处理客户的保证金和其他资产，结清期货业务。期货公司被撤销所有期货业务许可的，应当妥善处理客户的保证金和其他资产，结清期货业务；公司继续存续的，应当依法办理名称、营业范围和公司章程等工商变更登记，存续公司不得继续以期货公司名义从事期货业务，其名称中不得有“期货”或者近似字样。

(三)期货公司的业务范围

期货公司业务实行许可证制度，由国务院期货监督管理机构按照其商品期货、金融期货业务种类颁发许可证。期货公司除申请经营境内期货经纪业务外，还可以申请经营境外期货经纪、期货投资咨询以及国务院期货监督管理机构规定的其他期货业务。

期货公司不得从事与期货业务无关的活动，法律、行政法规或者国务院期货监督管理机构另有规定的除外。期货公司也不得从事或者变相从事期货自营业务，不得为其股东、实际控制人或者其他关联人提供融资，不得对外担保。

(四)期货公司的监管

期货公司应当按照规定定期报送年度报告、月度报告等有关资料。期货公司的董事、高级管理人员、财务负责人应当对年度报告签署确认意见；法定代表人、经营管理的主要负责人和财务负责人应当对月度报告签署确认意见。在期货公司年度报告、月度报告上签字的人员，应当保证报告的内容真实、准确、完整；对报告内容有异议的，应当注明自己的意见和理由。

期货公司如有下列情形的，应当在5个工作日内向其住所地的中国证监会派出机构书面报告：(1)变更名称、公司章程；(2)发生无需证监会批准的股权变更；(3)作出终止业务等重大决议；(4)任免董事、监事、高级管理人员、财务负责人、营业部负责人，或者高级管理人员的分工发生变更；(5)被有权机关立案调查或者采取强制措施；(6)中国证监会规定的其他事项。发生影响或者可能影响期货公司经营管理、财务状况或者客户资产安全的重大事件的，期货公司应当立即向中国证监会派出机构报告，说明事件的起因、目前的状态、可能发生的后果以及应对方案或者措施。

中国证监会及其派出机构有权采取下列措施，对期货公司或者营业部的经营管理、业务活动、财务状况等进行检查：(1)询问期货公司及其营业部的工作人员，要求其对被检查事项作出解释、说明；(2)查阅、复制与被检查事项有关的文件、资料；(3)查询期货公司及其营业部的期货保证金账户；(4)检查期货公司及其营业部的交易、结算及财务等电脑系统。

此外，中国证监会及其派出机构还可根据不同情况对期货公司或其营业部实施相应的监管措施，对经过整改仍未达到经营条件的期货公司营业部，中国证监会派出机构有权依法关闭该营业部。

【课后思考】

S国际信托投资公司从2002年3月到2004年6月30日，通过“委托资产管理合同、委托资金管理合同及委托国债管理合同”的形式，分别签订主合同和补充协议，在补充协议中承诺保底和固定收益率，开展信托业务，共向202家机构和133名个人吸收资金29.84亿元。上述资金主要转入重庆A证券有限责任公司，用于购买股票、国债；支付信托合同本金、利息及业务费等。期间，S国际信托投资公司为吸收资金，决定发行西部花园贷款资金信托计划，并印发推介书，在报刊上进行营销，向公众承诺年净收益率为6%，共计吸收资金9184万元。之后，为将此业务纳入财务核算和规避银监局的检查，S国际信托投资公司又伪造了187份合同。到案发后未兑付资金本金15.75亿余元。

1.S国际信托投资公司承诺保底和固定收益率的行为是否合法?

2.S国际信托投资公司吸收公众资金的行为是否触犯刑法?