关于销售和许诺销售的问题

三、关于销售和许诺销售的问题

对于许诺销售的法律定义，来自于最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定：“专利法第十一条、第六十三条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。”对外观设计专利产品，如商家存在许诺销售行为，根据旧的《专利法》规定是不视为侵权的，原《专利法》第十一条规定“……外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品”，显然许诺销售行为是排除在外观专利产品侵权行为之外的。

在本案专利侵权诉讼中，法院认为被告在其公司举办全国客商订货会上使用仿冒原告专利服装产品的行为是一种市场销售行为，而不是许诺销售的行为。其判定理由可能缘于两点内容：一是订货会是被告邀请其经销商前来看样和订货的场所，除了展示服装之外还是销售服装的场所，订货会并不同于以广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会展示产品的方式；二是被告使用侵权服装的目的并不仅仅是用于展示或宣传，更重要的是让经销商来选择相应款式，下达订货订单，被告适用侵权服装明显具有销售服装的目的。因此，法院认定被告在订货会上使用侵权产品是一种销售行为应该是合理合法的。

值得一提的是，新修订的《专利法》第十一条规定：“……外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”新专利法改变了旧专利法的规定，许诺销售行为不再是外观设计专利免责情形。新专利法与旧专利法比较而言，明显提高了外观设计专利权的保护强度，避免了专利权人因使用人的豁免而得不到应有的救济，从而更好地保护了专利权人的合法利益。