行政赔偿归责原则的应用

三、行政赔偿归责原则的应用

(一)“违法”含义之解说

在一般的意义上，违法是指特定主体违反了法律规定，致使法律保护的社会关系和社会秩序受到破坏，依法应当承担法律责任的行为。我国行政赔偿采用了违法责任的归责原则，但违法的含义究竟何指，尚无法律明确规定和解释，也无法借用一般意义上的违法的概念。行政法学界对此的认识也不统一，主要有两种不同的观点:一种观点认为违法是指国家机关和国家机关工作人员行使职权时作出的行为违反法律、法规的规定，^[29]即严格意义上的违法。有学者指出，从我国《行政诉讼法》第54条规定的精神看，违法应指违反严格意义上的法律，这里的法律包括宪法、法律、行政法规与规章、地方性法规与规章以及其他规范性文件和我国承认或参加的国际公约、条约等。违法的种类可以是适用法律、法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权或者不履行或拖延履行法定职责等。违法的形式可以是作为，也可以是不作为，唯不作为必须以存在法定作为义务为前提。^[30]另一种观点认为违法包含下列含义:违反明确的法律规范，干涉他人权益;违反诚信原则、尊重人权原则及公序良俗原则，干涉他人权益;滥用或超越行使自由裁量权，提供错误信息、错误的指导及许可或批准，造成他人权益损害;没有履行对特定人的法定义务或尽到合理注意。^[31]这里所解释的违法即为广义上的违法。我们倾向于第二种观点，认为:(1)这里违法的“法”，既包括实体法，也包括程序法;既包括法律、法规和规章以及其他具有普遍约束力的规范性文件，也包括法的基本原则和精神。(2)违法既包括作为行为违法，也包括不作为行为违法;既包括法律行为违法，也包括事实行为违法。只有这样理解，才能最大限度地保护行政相对人的合法权益，才能严格地规范行政机关及其工作人员的行为，才能真正弘扬法治理念和人权保障精神。对“违法”作广义解释的具体理由是:第一，在行政机关的管理活动中，事实行为很多，法律不可能对所有的事实行为进行规定，设立统一的标准。若采用严格的违法概念，将不利于对受害人进行法律保护与救济。第二，目前法制尚不健全，某些领域尚无法可依，若对违法理解过严，将会使相当一部分受害人得不到法律救济。^[32]

(二)行政违法行为与赔偿责任之间的逻辑联系

归责原则承载着法律的价值，将行为与责任联系了起来，对于社会秩序的建构以及人们的行为起着导向作用。行政赔偿中的违法责任原则将行政机关及其工作人员行为的违法性与国家赔偿责任连接在一起，形成了有违法行为就有可能导致国家承担赔偿责任的逻辑机理。这里的逻辑联系是原因与结果之间的关系，体现了点与点之间的单向维度，其他的因素只会产生其他的责任形态，如合法行政行为致害的问题可以通过行政补偿来解决;公有公共设施致害的问题可以通过民事以及社会救济的方式予以解决。从权利救济的角度而言，这种单向维度的逻辑机理排除了多种情形的国家赔偿责任，虽然不能实现有损害就有救济的基本思想，但简单且易操作，同时也毕竟是我国法制在历史进程中的一大进步。我们也主张在行政赔偿归责原则的建构中也适当地采用其他的归责原则为补充，用以解决一些通过私法的方法不能很好解决的一些问题，如公有公共设施致害就是一个不能简单地通过私法来解决的事情，在很多情况下，权利的救济超越了私法所能承受的范围，如果适当地引入公法，可以在一定范围内化解矛盾、维护社会秩序并对受损害的权益实行有效的救济。逻辑的单向维度只能构成一种点与线的状态，而多维才能构成一个平面或立体。我们期望行政赔偿的归责原则是一个多维的立体结构，形成不同维度的逻辑联系，用以实现权利救济的有效化和最大化。

(三)违法责任原则应用的限制

违法责任原则所提供的是承担责任的依据，并不直接指明具体的赔偿责任构成以及承担责任的方式，在应用中受到许多的限制:(1)抽象行政行为对违法责任原则应用的限制。从违法责任原则的一般理论来看，抽象行政行为违法所造成的损害理应给予国家赔偿，国外也有这样的法例，由于《国家赔偿法》是整个法律体系中的一个组成部分，与众多的法律相衔接，尽管《国家赔偿法》没有对抽象行政行为和具体行政行为作一划分，但是，相关法律却有一定范围的限制。最高人民法院在《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》中明确规定了不能对抽象行政行为提出赔偿要求。(2)行政自由裁量行为对违法责任原则应用的限制。行政自由裁量行为是在法定的范围内进行选择并实施的行为，一般而言不存在违法的问题。有的学者从实质违法的角度论证了行政自由裁量行为的违法性，认为其表现有:逾越、懈怠、滥用、失衡、歧视^[33]。部分国家也肯定了一些行政自由裁量行为的违法性，如德国、英国、加拿大等。在我国，学术界对这个问题也作了较深入的研究，认为明显不当、显失公正的行政自由裁量行为就是违法，造成的损害，国家应当承担行政赔偿责任，其他的一些不适当行为造成的损害，国家不承担赔偿责任^[34]。实践中，违法责任原则是否能在行政裁量范围内应用却非常复杂，需要结合个案来分析。(3)行政不作为对违法责任原则应用的限制。在法理上，行为违法可以分为作为违法和不作为违法。违法责任原则中的违法应包括作为违法和不作为违法两个方面，也即作为违法和不作为违法所造成的损害，国家都应当承担赔偿责任。我国《国家赔偿法》对行政不作为违法致害的国家赔偿问题虽有所涉及，但不是很全面，如第3条中规定的“……放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的”就属于不作为违法所造成的损害，对于其他因不作为违法造成的损害则没有明确规定。司法实践中，人民法院在处理因行政不作为违法致害的行政赔偿问题上往往基于缺乏法律的直接依据而作出不利于受害人的判决。除了上述列举之外，还有许多情形使违法责任原则在应用中受到限制或阻碍，如行政机关对于公务员的管理行为违法致害、行政事实行为违法致害，等等，尽管有的限制具有合理性，但限制过多就不甚合理，需要以后进一步地改革和完善。