经营者提供商品或服务有欺诈行为

第七章　竞争法

第一节　竞争法概述

竞争是指在市场经济条件下，商品生产经营者为实现自身经济利益最大化，而在投资、生产、销售、管理、技术、服务、消费等诸方面，相互角逐的各种争胜行为，它可以促进资源的合理配置和社会经济发展。^[1]竞争往往与限制竞争、不正当竞争相伴而生。放任限制竞争、不正当竞争现象的自由蔓延，会使市场缺陷周期性出现，造成社会财富的分配不公和巨大浪费。单纯依靠商业道德约束来纠正市场缺陷是不现实的，成熟的市场规则和良性的交易惯例应上升为法律规范，通过国家强制力克服限制竞争、不正当竞争带来的消极后果。因此，竞争法是市场经济健康发展的客观要求。

竞争法是经济法的重要组成部分，其概念有广义和狭义之分。所谓狭义或形式意义上的竞争法是指以竞争关系和竞争管理关系为调整对象的法律规范性文件，如《反垄断法》和《反不正当竞争法》。广义或实质意义上的竞争法一般是指“以市场竞争关系和市场竞争管理关系为调整对象，以保护公平、自由竞争为宗旨，以反限制竞争法、反垄断法和反不正当竞争法为核心内容的竞争实体性法律规范和竞争管理程序性法律规范的总和”。^[2]它不仅包括狭义的竞争法，而且还包括散见于其他法律、法规之中的与竞争行为有关的法律规范，如《价格法》、《商标法》、《专利法》、《招标投标法》、《对外贸易法》等。

第二节　反不正当竞争法

一、反不正当竞争法概述

（一）反不正当竞争法的概念

反不正当竞争法是指制止经营者采用欺骗、胁迫、利诱以及其他违背诚实信用原则的手段从事市场交易的各种不正当竞争行为，维护公平竞争的商业道德和交易秩序的法律制度。我国形式意义上的反不正当竞争法，即《中华人民共和国反不正当竞争法》；实质意义上的反不正当竞争法，不仅包括形式意义上的反不正当竞争法，还包括《民法通则》中的基本原则；《商标法》、《专利法》、《著作权法》等知识产权专项立法中维护正当竞争秩序的法律规范；《刑法》中有关不正当竞争构成犯罪的规定；《价格法》、《广告法》、《产品质量法》、《招标投标法》等经济法律中有关禁止不正当竞争的法律规范，以及反不正当竞争的地方性法规、行政规章和行政解释等等。

（二）不正当竞争行为的概念

我国《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为，是指经营者违反法律的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。“经营者”是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。

二、不正当竞争行为的分类与规制

（一）市场混淆行为

市场混淆行为，也称为欺骗性交易行为或仿冒行为，是指经营者采用假冒或模仿等不正当手段，使其商品、营业或服务与他人的商品、营业或服务相混同，导致或者足以导致购买者误认的不正当竞争行为。主要有：

（1）假冒他人的注册商标；

（2）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；

（3）擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品；

（4）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。

经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照我国《商品法》、《产品质量法》的规定处罚。经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（二）滥用独占地位行为

滥用独占地位行为，是指公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者限定他人购买其指定的经营者的商品，排斥其他经营者的行为。这相当于垄断法中的滥用市场支配地位的行为。

在我国，公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。如有违反，省级或者设区的市的监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以5万元以上20万元以下的罚款。

（三）政府及其所属部门限制竞争的行为

政府及其所属部门限制竞争的行为，是指政府及其所属部门滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当经营活动，或者限制经营者跨地区、跨部门的交易，干扰、阻碍正常的交易活动。本质上该行为属于行政垄断范畴。

在我国，政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。如有违反，由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。

（四）商业贿赂行为

商业贿赂行为，是指经营者为获得交易机会或有利的交易条件，为获取优于其竞争对手的竞争优势而采用财物或其他手段贿赂特定经营者或者与经营活动密切相关的个人的行为。商业贿赂行为包括商业行贿与商业受贿两个方面。前者是指经营者为了销售、购买商品或服务，违反法律向交易相对人或其他人员给付财物或其他利益的不正当竞争行为；后者则是指经营者或与经营活动密切相关的人员，违反法律规定，索取或收受他人的财物或其他利益，为他人谋取经济利益的行为。

在我国，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。“财物”，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给予对方单位或者个人的财物。“其他手段”是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给予财物以外的其他利益手段。“回扣”是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。“暗中账外”是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财物账、转入其他财物账或者做假账等。如有违反，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。

（五）引人误解的虚假宣传行为

引人误解的虚假宣传行为，是指经营者在商品上，以广告或其他方法，对商品或服务的质量、制作成分、性能、产地等情况作引人误解或虚假宣传的不正当竞争行为。引人误解的虚假宣传包括虚假宣传和引人误解的宣传两种。前者是指经营者对商品的宣传与实际情况不相符合；后者则是指经营者对商品的宣传可能是真实的，但其效果却是引人误解的。对引人误解的虚假宣传行为，应当根据日常生活经验、相关公众的一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素进行认定。虽以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。

在我国，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。可以认定为《反不正当竞争法》规定的引人误解的虚假宣传行为：

（1）对商品作片面的宣传或者对比的；

（2）将科学上未定论的观点、现象等当做定论的事实用于商品宣传的；

（3）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。

经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。

（六）侵犯商业秘密行为

侵犯商业秘密行为，是指经营者或个人为了竞争或个人目的，通过不正当方法获取、披露或使用权利人的商业秘密的行为。所谓“商业秘密”是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。“不为公众所知悉”，指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。如有下列情形，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：

（1）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；

（2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；

（3）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；

（4）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；

（5）该信息从其他公开渠道可以获得；

（6）该信息无需付出一定的代价而容易获得。

“能为权利人带来经济利益、具有实用性”是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为《反不正当竞争法》规定的“保密措施”。“技术信息和经营信息”，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。

经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：

（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或应知上述违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。违反《反不正当竞争法》的规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。

（七）不正当的价格竞争行为

不正当的利用价格竞争包括：

（1）采取高价购买或者以低于成本的价格销售商品的手段，实行亏损性经营，排挤竞争对手。

（2）价格歧视。价格歧视是指经营者以不正当理由，对相对方在商品价格或者其他交易条件方面实施差别待遇。

（3）不当价格限制。这是指经营者利用自己的特殊地位对他人销售商品限定价格，通常属于滥用市场支配地位的垄断行为。

经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。但有下列情形之一的，不属于不正当竞争行为：（1）销售鲜活商品；（2）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；（3）季节性降价；（4）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。

（八）搭售或附加不合理条件的行为

搭售和附加不合理条件的行为，是指经营者利用其经济优势，违背交易相对人的意愿，在交易中搭配销售其他商品或附加不合理交易条件的行为。在我国，经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。

（九）不正当有奖销售行为

有奖销售，是指经营者在销售商品或提供服务时，为营利的目的，附带性地向购买者或与购买相关的人提供物品、金钱或者其他经济利益的行为。有奖销售包括附赠式有奖销售和抽奖式有奖销售。

不正当有奖销售行为，是指经营者违反诚实信用原则和公平竞争原则，利用物质、金钱或其他经济利益引诱购买者与之交易，排挤竞争对手的不正当竞争行为。在我国，经营者不得从事下列有奖销售：

（1）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售。包括：①对所设奖的种类、中奖概率、最高奖金额、总金额、奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示；②故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或者不与商品、奖券同时投放市场；③故意将带有不同奖金金额或者奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场等行为。

（2）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品。此处所称“质次价高”，应根据同期市场同类商品的价格、质量和购买者的投诉进行认定。

（3）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元。以非现金的物品或者其他经济利益作奖励的，按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额。

此外，经营者举办有奖销售，应当向购买者明示其所设奖的种类、中奖概率、奖金金额或者奖品种类、兑奖时间、方式等事项。属于非现场即时开奖的抽奖式有奖销售，告知事项还应当包括开奖的时间、地点、方式和通知中奖者的时间、方式。经营者对已经向公众明示的上述事项不得变更。违反明示、告知义务，隐瞒事实真相的，视为欺骗性有奖销售。

经营者违反《反不正当竞争法》的规定进行有奖销售的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上10万元以下的罚款。

（十）商业诋毁行为

商业诋毁行为，也称商业诽谤行为，是指经营者自己或利用他人，通过捏造、散布虚假事实等不正当手段，对竞争对手的商业信誉、商品声誉进行恶意的诋毁、贬低，以削弱其市场竞争能力，并为自己谋取不正当利益的行为。

在我国，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商业声誉。否则，从事商业诋毁行为造成其他经营者损害的，加害人应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

（十一）串通招投标行为

招标投标，是指招标人发出招标的表示，然后投标人分别提出其条件实行公平竞争，招标人选择其中最优者中标，与之订立合同的法律形式。在我国，投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。

投标者串通投标，抬高标价或者压低标价；投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手公平竞争的，其中标无效。监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。

三、反不正当竞争行为的监督检查

各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件。县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。此外，国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督。

县级以上监督检查部门对不正当竞争行为，可以进行监督检查。监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，有权行使下列职权：

（1）按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人，并要求提供证明材料或者与不正当竞争行为有关的其他资料；

（2）查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、账册、单据、文件、记录、业务函

电和其他资料；

（3）检查与市场混淆行为有关的财物，必要时可以责令被检查的经营者说明该

商品的来源和数量，暂停销售，听候检查，不得转移、隐匿、销毁该财物。

当事人对监督检查部门作出的处罚决定不服的，可以自收到处罚决定之日起15日内向上一级主管机关申请复议；对复议决定不服的，可以自收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。

第三节　反垄断法

一、垄断与反垄断法概述

（一）垄断的含义

垄断，从法学角度来看，是指经营者或者其他主体在经济活动中所从事或形成的受法律禁止的限制和阻碍竞争的行为或状态。垄断作为一种社会经济现象，具有以下特征：

（1）形成垄断的主要方式是独占或有组织的联合行动。垄断者凭借自己在市场中的独占地位，靠操纵市场牟取非法利润，不具有独占地位的经营者则依靠有组织的联合性行动，共同对付市场上的竞争者，牟取垄断利润，排挤弱小企业。

（2）垄断者进行垄断行为凭借了一定的优势。这种优势可能是经济地位上的优势，也可能是行政权力等。

（3）垄断限制和排斥竞争。所谓排斥，是指在一定的交易领域内，垄断者使其他企业公司和经营组织的经济活动难以正常进行，从而把它们从市场上驱逐出去的行为。所谓限制，是指垄断者对其他企业公司和经济组织的生产经营活动进行约束，限制它们在经济活动中的自由竞争行为，垄断的排斥和控制力量给竞争者进入市场造成困难。因此，垄断削弱了竞争的效率。

（4）反垄断法意义上的垄断是法律禁止的垄断，但基于公共利益、国家安全等原因，各国反垄断法都豁免一些垄断行为。

（二）反垄断法概述

反垄断法作为竞争法的核心，是经济法体系中支柱性法律制度，素有“经济宪法”之称。形式意义上的反垄断法，一般是指以“反垄断法”或“反对限制竞争法”等命名的法律规范性文件（成文法律或法典）。如反垄断法在美国一般称为“反托拉斯法”；在德国一般称为“反对限制竞争法或卡特尔法”；在日本通常称为“禁止垄断法”；中国台湾地区则称“公平交易法”。在我国，形式意义上的反垄断法即指《中华人民共和国反垄断法》。实质意义上的反垄断法，一般是指调整因规制垄断和限制竞争行为而产生的社会关系的法律规范的总称。从内涵上讲，反垄断法是调整因禁止排除或者限制市场竞争的状态或行为而产生的社会关系的法律规范系统；从外延上讲，反垄断法是禁止反竞争的联合行动、滥用市场优势行为、经营者集中行为和行政垄断行为各种法律规范的有机系统或法律规范的总称。

二、垄断协议

（一）垄断协议的概念

我国《反垄断法》所规定的垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。经营者达成垄断协议是经济生活中一种最常见、最典型的垄断行动，易造成价格固定、划分市场以及阻碍、限制其他经营者进入市场等排除、限制竞争的后果，对市场竞争危害很大，为各国反垄断法所禁止。

（二）垄断协议的表现形式

1．横向垄断协议

横向垄断协议又称为水平垄断协议，是指处于同一生产或流通环节的具有平行横向竞争关系的数个经营者，达成的具有排除、限制竞争效果的协议、决定或者其他协同一致的行为。我国规定的禁止的横向垄断协议包括：

（1）固定或者变更商品价格；

（2）限制商品的生产数量或者销售数量；

（3）分割销售市场或者原材料采购市场；

（4）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；

（5）联合抵制交易；

（6）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

2．纵向垄断协议

纵向垄断协议又称为垂直垄断协议，是指处于同一产业链的有供求关系的纵向环节的数个经营者所实施的联合限制竞争行为。我国禁止的纵向垄断协议包括：（1）固定向第三人转售商品的价格；（2）限定向第三人转售商品的最低价格；（3）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

3．行业协会组织的垄断协议

行业协会通过“行业自律”行为来限制竞争，以行业协会决议的形式限制价格竞争，也属于垄断协议行为的一种表现形式。我国《反垄断法》明确规定：“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断协议行为。”

（三）垄断协议的豁免

经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用关于禁止垄断协议的规定：

（1）为改进技术、研究开发新产品的；

（2）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；

（3）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；

（4）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；

（5）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；

（6）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；

（7）法律和国务院规定的其他情形。

因属于前5种情形之一而不适用关于横向垄断协议和纵向垄断协议的规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。

此外，农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用《反垄断法》。

（四）法律责任

经营者违反《反垄断法》规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处50万元以下的罚款。行业协会违反《反垄断法》规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处以50万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。但是，经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。

三、滥用市场支配地位

（一）市场支配地位的含义

市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。这里所称的相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。

对于经营者具有市场支配地位的认定，应当依据下列因素：（1）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（2）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（3）该经营者的财力和技术条件；（4）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（5）其他经营者进入相关市场的难易程度；（6）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。此外，有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（1）一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2的；（2）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到2/3的；（3）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到3/4的。

《反垄断法》一般不禁止经营者通过竞争取得市场支配地位，但要禁止经营者滥用其市场支配地位排除、限制竞争的行为。

（二）滥用市场支配地位的表现形式

滥用市场支配地位，是指经营者获得一定的市场支配地位以后滥用这种优势，对市场中的其他经营者进行不公平的交易或者排除竞争对手的行为。在我国，禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（1）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（2）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（3）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（4）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（5）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（6）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；（7）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。此外，经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用《反垄断法》；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用《反垄断法》。

（三）法律责任

经营者违反《反垄断法》规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。经营者实施滥用市场支配地位行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。

四、经营者集中

（一）经营者集中的含义

经营者集中，是指经营者通过合并、经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权以及经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形或行为。

（二）经营者集中的法律规制

1．经营者集中的申报

我国对经营者集中采取了强制事先申报制度。经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。

经营者向国务院反垄断执法机构申报集中，应当提交下列文件、资料：（1）申报书；（2）集中对相关市场竞争状况影响的说明；（3）集中协议；（4）参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告；（5）国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期和国务院反垄断执法机构规定的其他事项。

经营者提交的文件、资料不完备的，应当在国务院反垄断执法机构规定的期限内补交文件、资料。经营者逾期未补交文件、资料的，视为未申报。

2．初步审查

国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的文件、资料之日起30日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。国务院反垄断执法机构作出决定前，经营者不得实施集中。国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。

3．进一步审查与决定

国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应当自决定之日起90日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者。作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。审查期间，经营者不得实施集中。有下列情形之一的，国务院反垄断执法机构经书面通知经营者，可以延长上述规定的审查期限，但最长不得超过60日：（1）经营者同意延长审查期限的；（2）经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的；（3）经营者申报后有关情况发生重大变化的。国务院反垄断执法机构逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。

国务院反垄断执法机构审查经营者集中，应当考虑下列因素：（1）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（2）相关市场的市场集中度；（3）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（4）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（5）经营者集中对国民经济发展的影响；（6）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。

经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。国务院反垄断执法机构应当禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定，及时向社会公布。对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照《反垄断法》的规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。

（三）法律责任

经营者违反《反垄断法》规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处以50万元以下的罚款。

五、行政垄断

（一）行政垄断的含义

行政垄断，是指政府及其经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排斥、限制竞争或阻碍商品自由流通的行为。所谓滥用行政权力，是指它们既不属于政府维护社会经济秩序而进行的正常经济管理活动，也不属于政府为实现对国民经济的宏观调控而采取的产业政策、财政政策等经济政策和社会政策。

（二）行政垄断的表现形式

1．行政强制交易

行政强制交易是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。

2．地区封锁

地区封锁是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：（1）对外地商品设定歧视性收费项目，实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；（2）对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；（3）采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；（4）设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；（5）妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。

3．排斥或者限制外地经营者的招标投标活动

排斥或者限制外地经营者的招标投标活动，是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。

4．排斥或者限制外地经营者投资或者设立分支机构

排斥或者限制外地经营者投资或者设立分支机构，是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。

5．强制经营者从事垄断行为

强制经营者从事垄断行为，是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，强制经营者从事《反垄断法》禁止的垄断行为。

6．从事排除、限制竞争的抽象行为

从事排除、限制竞争的抽象行为，是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。

我国《反垄断法》除了规定行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争，还明确禁止上述六种行政垄断行为。

（三）法律责任

行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。法律、行政法规另有规定的除外。

六、反垄法执行机构与执行程序

（一）反垄断执法机构

我国的反垄断机构采取“双层次多机构”的体制，分别设立反垄断委员会和反垄断执法机构。国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责：（1）研究拟订有关竞争政策；（2）组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；（3）制定、发布反垄断指南；（4）协调反垄断行政执法工作；（5）国务院规定的其他职责。

国务院规定的承担反垄断执法职责的机构（以下统称国务院反垄断执法机构）依照《反垄断法》规定，负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照《反垄断法》规定，负责有关反垄断执法工作。

（二）反垄断执行程序

反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。反垄断执法机构应当为举报人保密。举报采用书面形式并提供相关事实和证据的，反垄断执法机构应当进行必要的调查。

反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，可以采取以下措施：（1）进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查；（2）询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况；（3）查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料；（4）查封、扣押相关证据；（5）查询经营者的银行账户。采取上述规定的措施，应当向反垄断执法机构主要负责人书面报告，并经批准。

反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，执法人员不得少于2人，并应当出示执法证件。执法人员进行询问和调查，应当制作笔录，并由被询问人或者被调查人签字。反垄断执法机构及其工作人员对执法过程中知悉的商业秘密负有保密义务。

被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人应当配合反垄断执法机构依法履行职责，不得拒绝、阻碍反垄断执法机构的调查。被调查的经营者、利害关系人有权陈述意见。反垄断执法机构应当对被调查的经营者、利害关系人提出的事实、理由和证据进行核实。

反垄断执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后，认为构成垄断行为的，应当依法作出处理决定，并可以向社会公布。

七、反垄断法的域外适用

反垄断法的域外适用，是指将作为国内法的反垄断法适用于发生在本国以外但对本国市场有影响的垄断行为的情形。反垄断法作为国内法，虽不能适用于本国领土以外，但随着全球化进程的加快，发生于一国领域外的垄断行为往往会影响到国内市场，因此，作为保护自由和公平竞争关系的反垄断法的域外适用理论被提出来。自1945年美国第二巡回上诉法院审理“美国诉美国铝业公司”案，确立了反垄断法域外适用的“效果原则”后，各国纷纷效仿，赋予其反垄断法以域外效力。

我国《反垄断法》明确规定，不仅是中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，如果中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，同样适用。

复习思考题

1．如何理解竞争法中的垄断与不正当竞争的含义。

2．如何理解商业贿赂与回扣、折扣、佣金之间的关系。

3．我国《反不正当竞争法》中禁止的不正当销售行为有哪些？

4．简述垄断协议豁免制度的主要内容。

5．简述滥用市场支配地位的表现形式。

6．简述经营者集中的法律规制。

7．简述行政垄断的表现形式。

案例分析题

案例1　2009年“五一节”期间，某市第一百货商场为了推销其积压多年的润肤露开展有奖销售活动，将原价每瓶100元提高到150元，并宣布：凡购买润肤露满400元者，便可获得奖券一张，润肤露售完后举行抽奖仪式，设一等奖一名，奖金两万元；二等奖三名，奖金一万元；三等奖10名，奖金5000元。顾客纷纷购买这款润肤露，没几天，润肤露便销售一空。经过抽奖，鲜有获奖者，而且顾客买回去的润肤露也存在质量问题。后经了解，中奖人员多为该商场的员工亲属。根据我国《反不正当竞争法》的相关规定，请问：

1．某市第一百货商场存在哪些违法行为？

2．对该商场的行为应当如何处理？

案例2　中国乐客多航空股份有限公司在A省民用航空市场上占有62%—68%的市场份额，自2007年起推出三级代理人制度，按照对其的“忠诚度”将代理人分为三级，分别享受不同的销售待遇，包括供应机票种类和促销奖励等。其中第三级待遇最高，优先保证供应其热线航班机票，并给予较高的折扣，条件是不得销售其他航空公司的机票，不得向其他代理商提供该航空公司的机票和航班信息。其他级别待遇依次下降。为了维持这一制度，航空公司还采取了一系列惩罚措施，如装扮成顾客考察代理商的忠诚度，没收代理商销售的其他航空公司机票。通过网络监控代理商每天的售票情况，对不守规的代理商屏蔽该航空公司的航班信息，增加其退票难度等。请问：

该航空公司的行为是否违反了《反垄断法》？其行为是否构成差别性待遇行为，构成不正当竞争行为？为什么？

【注释】

[1]种明钊主编．竞争法学．北京：高等教育出版社，2002：5

[2]种明钊主编．竞争法．北京：法律出版社，2002：13