民事诉讼案件代理

第一节　民事诉讼案件代理

民事诉讼代理是指符合代理条件的非诉讼当事人，以当事人的名义，在法律规定或者当事人授权的范围内，代理当事人一方进行民事诉讼活动，由当事人承担诉讼代理法律后果的制度。根据《民事诉讼法》的规定，诉讼代理人分为法定诉讼代理人和委托诉讼代理人，委托诉讼代理人又包括律师代理和公民代理。本节主要阐明在实践中最广泛存在的律师在民事一审普通程序和执行中的代理。

一、委托、授权

(一)律师民事诉讼代理的概念

律师民事诉讼代理，是指律师接受民事诉讼当事人或者其法定代理人(统称“委托人”)的委托，根据委托代理事项范围和授权的权限范围而发生的诉讼代理。律师民事诉讼代理，是委托诉讼代理的一种。

(二)律师民事诉讼代理的前提

律师代理民事诉讼的前提是取得委托人的委托授权，律师与委托人之间的权利义务关系由双方签订的民事委托代理合同和委托人签署的授权委托书约定。也就是说，律师的民事诉讼代理，根源于当事人的授权委托。没有授权委托，就没有律师的民事诉讼代理。

(三)民事委托代理合同

民事委托代理合同是律师事务所与委托人就民事案件代理的双方的权利义务所签订的合同。

1.民事委托代理合同双方当事人

民事委托代理合同的双方当事人为律师事务所与委托人。

律师不得以个人名义与委托人签订合同，律师事务所在接受委托后统一指派律师作为诉讼代理人，但律师事务所应当尽可能满足委托人的指名委托要求。就目前我国实践情况来看，委托人一般先与特定的律师联系、商谈案情，再由承办律师以律师事务所的名义与委托人签订委托合同。

2.民事委托代理合同签订程序

在签订委托合同之前，事务所还应当审查案件是否违反《律师法》关于利益冲突的规定，是否符合法律法规规定的收案条件，即收案审查(如委托人是否为直接利害关系人、是否属于一定时间内不得起诉的案件、是否已经通过生效裁判予以解决等)。在确定符合条件以后，经过律师事务所主任或主任授权的负责人员同意后，签订合同。

3.民事委托代理合同的条款

关于委托代理合同的条款，一般各地的律师协会提供了指导性的条款以进行监督和指导，但由于案件情况的特殊性，律师有必要根据具体情况完善合同条款，以满足个案的特殊性和当事人的合理要求。

民事委托代理合同的基本条款一般包括：

(1)委托代理事项。写法上因案而异，不可千篇一律，可在简要概括案件基本情况的基础上，详细写明委托事项。(2)委托代理权限。逐项列明代理的权限，尤其是需特别授权的权限，避免出现“全权代理”、“诉讼代理”等含糊表述。(3)双方权利义务。(4)律师代理费和工作费用及其支付方式。律师代理费的收取按标的额分段累计收费、按件收费、按小时收费及风险收费，不管采取何种收费方式均应符合当地的律师服务收费标准，不得超过收费标准上限或者以明显低于收费标准的收费进行不正当竞争；工作费用包括差旅费、由行政部门收取的规费等。(5)委托代理期限。如一审、二审、执行终结的全过程或者其中某个阶段。(6)合同的变更和解除。(7)违约责任。(8)争议的解决。(9)合同的生效。(10)通知和送达及其他约定等。

【案例7-1】

民事委托代理合同

李律师遇到老朋友陈某，正好陈某有一案件需要李律师代理，标的280万元，陈某答应李律师，由李律师全权代理，只要钱追回来，就给李律师40%的报酬，诉讼费用由陈某自己承担，不用签合同，也不用开发票。李律师于是代理起诉、申请执行等追回本金利息300多万元，但当他向老朋友陈某要代理费时，陈某却不认账，不同意给律师费。

点评：虽然李律师为老朋友陈某代理案件追回了本金利息，但由于没有委托代理合同，委托手续不合法，李律师无法追到律师费。我国关于律师代理民事案件程序有着严格的规定，必须签订民事委托代理合同，律师事务所对于收到的代理费必须如实开具发票。否则就是违法操作，就可能出现本案中律师无法追到律师费的情况；或者律师事务所会因接到举报，不签订委托代理合同、不开发票而受到司法局的处罚。

(四)授权委托书

授权委托书是指律师作为委托代理人取得诉讼代理资格，代理当事人参加诉讼，并向法院提交的证明文书，其主要内容包括委托事项和代理权限。

代理权限是确定律师代理委托人参加民事诉讼活动范围，检验代理行为是否有效的基本依据。根据委托代理行为对当事人实体权利的影响程度不同，委托人对诉讼代理人的授权分为一般授权和特殊授权：

1.一般授权范围

除法律规定的特别授权范围以外，律师代为起诉、应诉，提出管辖权异议，代理申请财产保全或证据保全，申请回避，申请证人出庭，向法庭提供证据，发表代理意见、申请执行等属于一般授权范围。

2.特别授权范围

(1)诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求；(2)进行和解；(3)提起反诉或者上诉。

根据最高人民法院的司法解释，授权委托书仅写明“全权代理”而无具体授权的，属于一般授权。而律师越权代理如得不到委托人的追认，代理律师应自行承担法律后果。因此，授权委托书必须对代理权限作出明确、具体的规定，避免使用“全权代理”、“诉讼代理”等不规范用语。

另外，基于《民事诉讼法》规定“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人”，在实践中，律师在接受委托后，如发现委托人已经或将要委托一名其他代理人时，应与该代理人交换代理意见。如意见不一致，应由委托人选任一名代理人，或者由委托人在授权委托书中分别列明授权事项及代理权限，以保障案件的顺利进行。

【案例7-2】

陈某诉诉讼代理人朱某无权代理赔偿案^[1]

1999年5月陈某因车祸致伤，法院判决肇事者刘某赔偿其损失14 780元。后陈某的代理人朱某拿着陈某的生效判决书、陈某身份证及立案费用申请立案执行，且朱某自填了一份特别授权委托书。2001年6月在法院的主持下，朱某与刘某之妻达成执行和解协议，即刘某一次性给付陈某现金7 500元，余款7 280元陈某自愿放弃。朱某以特别授权代理人身份在该协议上签字。后陈某诉至法院，称虽在诉讼中委托过朱某，但委托书不是他签名授权，且没让朱某做主放弃余款，要求朱某赔偿其损失9 000余元。法院经调解，由朱某共赔偿陈某各项损失5 373元。

点评：本案的关键是朱某是否得到了当事人的特别授权能够决定放弃余款。由于朱某未能提供有效证据证明其处分行为是在权限范围内进行的，而且执行中的委托书不是陈某的亲笔签名，没有合法授权，故朱某无权代表陈某作出放弃部分执行标的款的和解决定，其放弃行为属于越权代理，在未能得到委托人陈某事后追认的情形下，由此产生的后果应由朱某负责。

二、起诉

律师接受案件委托以后，应积极为提起诉讼作准备，根据对案件情况的初步了解，向委托人提供需准备的材料清单，要求委托人提供证据材料复印件，同时核对原件。在对材料进行整理、分析以后，拟写起诉状等法律文书，向有管辖权的法院提起诉讼。

(一)起诉前的分析

为了确保起诉能够顺利地得到法院的受理，并对案件有一个整体的策划和部署，律师在起诉前应对案件法律关系、管辖与时效、综合利弊等情况进行分析。

1.法律关系的分析

法律关系是指法律规范在调整人们行为过程中形成的权利义务关系。如合同关系、侵权关系、婚姻关系等。法律关系由法律关系主体、客体和内容三要素构成。法律关系主体是指法律关系涉及的人的范围、法律关系客体即当事人权利义务指向的对象，法律关系的内容就是主体之间法律上的权利和义务。法律关系是法律规范的内容在社会生活中的具体体现，是法律规范在社会关系中实现的状态。

分析案件的法律关系，即对案件进行定性，关系到案件诉讼请求的选择、诉讼目的的实现以及案件的诉讼时效和管辖等，法律关系分析错误，可能导致诉讼请求被驳回的后果，因此，起诉前首先应对案件的法律关系进行准确的定位，在排除非法律因素干扰的前提下，提炼出案件的核心法律关系，透过现象看本质，如企业间名为投资实为借贷的法律关系。并且，当事人之间的法律关系可能不只是单纯的一种，同一个法律事实(事件或者行为)可以引起多种法律关系的产生。如当事人违反合同约定的义务，也可能同时构成对守约方造成侵权，即合同关系与侵权关系发生竞合。而基于不同的法律关系，可能存在当事人的多种请求权，因此，需要对案件所涉及的全部法律关系进行深入的分析，综合衡量各种法律关系所对应诉讼请求的利弊，以提出对当事人最有利的诉讼请求。

对案件请求权的选择一般可从如下方面进行考量：(1)是否有利于实现当事人利益最大化；(2)是否有利于选择就近的管辖法院，以降低诉讼成本；(3)是否有利于承担较轻的举证责任，以降低诉讼风险；(4)是否有利于案件的执行，以保障诉讼目的的实现；(5)在遇到诉讼时效临近或可能超过的情况下，是否有利于解决诉讼时效问题等。

在对上述情况进行综合分析的情况下，根据案件需求或当事人的特殊要求，选择适当的诉讼请求。

【案例7-3】

法律关系分析

某大型墓地陵园位于某一大型驰名楼盘南面500米，陵园为了推销其墓地，到处大肆做广告宣传其墓地风水好、价优。该楼盘认为这些广告大大影响了该楼盘的销售，并构成了严重侵权，经交涉未果，于是请律师以陵园侵权为由，向法院起诉。但是法院没有支持其诉讼请求；后来该楼盘以陵园构成不正当竞争为由起诉，最后得到法院的支持。

点评：陵园与该楼盘之间是否存在侵权法律关系，首先要分析是否具备了侵权行为构成的四要素，即是否有侵权行为、是否存在损害结果、行为与损害结果之间有无因果关系、是否存在过错。本案的关键在于陵园的广告行为是否侵权行为。从广告内容来看，并无虚构事实且内容合法，不具有不法性，因此陵园的广告行为不是侵权行为，陵园与该楼盘之间不存在侵权法律关系；但陵园明显构成不正当竞争，以该案由起诉，得到法院支持。

2.管辖和时效的分析

律师接受当事人委托，代为提起诉讼的，应分析利弊，确定案件管辖法院。主要从以下五方面进行分析和审查：(1)是否属于人民法院受理范围；(2)是否属于专属管辖；(3)是否属于特殊地域管辖；(4)有无协议管辖条款及其效力；(5)有无仲裁条款、书面仲裁协议及其效力。案件存在多个管辖法院的情况下，可以根据案件情况从节约成本的角度选择向就近的法院或者有利于案件执行的法院提起诉讼。

诉讼时效虽不影响案件的受理，但超过诉讼时效的请求将丧失案件的胜诉权，得不到法律的保护，且案件的诉讼时效存在中断、中止和延长的事由，并可以采取一定的措施进行补救，因此，为了实现诉讼目的，在起诉前应对诉讼时效进行审查。如发现时效确实存在问题，应以法律允许的方式予以补救，如搜集时效中断的证据，选择合理的诉因以达到时效的有效等。因时效并不影响案件的受理，是否真的超过诉讼时效，要经过法庭的审理之后才能确定，因此，律师应在诉讼时效可能存在问题的情况下，告知当事人可能存在的不利后果。

【案例7-4】

吴某与王某买卖合同纠纷案^[2]

居住在甲市的吴某与居住在乙市的王某在丁市签订了一份协议，吴某将一幅名人字画以10万元的价格卖给王某并约定双方在丙市一手交钱一手交货，后吴某反悔并电告王某自己已将字画卖给他人。王某诉至甲市法院，法院受理了该案。

点评：吴某与王某虽约定在丙市履行，但因该合同未实际履行，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第18条之规定，因合同纠纷提起的诉讼，如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖，即吴某所在地甲市法院管辖。

3.综合利弊的分析

在分析委托人提供的诉讼材料，对案件事实进行发掘、整理、还原的基础上，收集与案件法律关系相关的全部法律法规之后，就可以归纳出案件可能的争议焦点和委托方的优势与缺陷。同时，当事人基于某些自身情况的考虑，可能不愿提供与案件有关的某些资料和情况，律师应与当事人沟通，解除当事人的顾虑，以全面了解案件的事实情况，做好充分的准备，以免在庭审中对被告提供的新情况弄得措手不及。律师还可以进行换位思考，站在对方律师的角度考虑，可能会从哪些方面进行反驳，可能会提供哪些证据材料；是否可能提起反诉，如反诉有哪些反诉的事实与理由，做到知己知彼，充分了解案件可能存在的不利情况，进而采取相应的应对和补救措施。

(二)起诉资料的准备

1.起诉所需的材料

根据《民事诉讼法》的规定和法院的具体要求，律师代理起诉时一般应向立案庭提供如下文件材料：

(1)起诉状。起诉状正本一份并按被告人数提供相应数量的副本(单位由法定代表人签字并加盖公章、个人签名)，原告为个体工商户的，应以营业执照登记的业主作为原告，同时标明身份(以律师一份留底为准，被告为一人时，准备三份，每增加一人多准备一份)。

(2)原告身份证明资料。自然人提供居民身份证复印件或护照、同胞回乡证等复印件，法人或其他组织应提交营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书或主要负责人证明书(加盖原告公章)。

(3)被告身份证明资料。被告为个人的，提供身份证复印件或者公安部门查询的身份证明材料；被告为公司或其他组织的提交营业执照或者工商部门查询的企业基本资料、组织机构代码证。

(4)证据清单。证据清单要列出所提交的证据的名称、证明内容，并按照被告的人数提供相应数量的副本(加盖原告公章)。

(5)授权委托书。由委托人签名、盖章的授权委托书，具体写明委托事项、权限、期限及联系电话等。

(6)律师事务所出具的民事所函。律师事务所函是律师事务所向法院出具的指派所内律师代理相应案件的证明文件。

以上案件材料如原告为涉外、涉港澳台的，必须提供经公证、认证的材料(董事会决议、法人身份证明书、授权委托书、商业登记的复印件等)。

2.起诉状的书写

根据《民事诉讼法》第110条的规定，起诉状应当记明下列事项：(1)当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；(2)诉讼请求和所根据的事实与理由；(3)证据和证据来源，证人姓名和住所。在实践操作中，证据名称及证据来源、证明内容等在独立制作的证据材料清单中具体列明，并在起诉状中所证明的相应事实部分以括号说明对应的证据编号。证人名称、住所和联系电话等在向法院提交的证人出庭申请书中予以明确。

对于上述第一项当事人情况，主要审核是否有遗漏被告的情况。对于与案件有关的其他当事人是否应承担责任的问题不是十分确定的情况，从诉讼技巧的角度来说，应先将其列上，因为案件受理费是根据标的额定的，在不会增加当事人成本的情况下，多一个被告承担责任，对于当事人是利大于弊。并且被告的选择对案件的管辖权具有重要意义，尤其是在可能异地诉讼的情况下，增加与案件有关的当地被告，能够节省成本，发挥本土优势。当然，增加被告须有合法的依据，否则将无法通过立案审查，即使通过立案审查也可能因被告提出管辖权异议而移送管辖。

起诉状的核心内容是围绕诉讼请求说明案件事实情况，并与法律法规相结合说明理由，做到事实清楚，说理充分。在民事诉讼中追求的不可能是绝对的客观事实，而只能是具有法律意义的事实，因此，律师在拟写诉状前应根据证据材料和当事人提供的情况对事实进行发掘、整理和消化，然后用法律的语言和写作技巧表达出来。从某种程度上来说，起诉状的目的是为了引导法官的思路，获得法官的理解与认同，因此，在写作技巧上应偏重于说服性。同时，考虑到对方律师在阅读起诉状时是找茬的心态，任何的疏忽都可能被对方抓住而成为攻击的要害，因此，起诉状的内容应力求思维严谨，做到字斟句酌。

具体写作上，在起草诉状之前，可先列纲要，将与案件相关的事实按照一定的逻辑关系(如发生的时间顺序、重要性大小等)排列；所有与案件相关的法律问题一一予以列出，并找出所有相关法律资料(包括法律法规、类似案件的判决等)；然后将事实与相关法律相结合进行分析，推导出诉讼请求的结论，做到法律问题没有遗漏，法律法规的引用准确、充分，逻辑推导过程严密，案件的模糊点和漏洞得到了合理的处理和填补。同时，起诉状在形式上应力求思维清晰，表达简洁而有条理，若内容较长，应分多级标题，使文本形式简洁美观、内容条理清晰。

最后，应对诉状进行全篇通读，检查标点符号、数字小数点、错别字、文件格式等，这些细节貌似不起眼，却往往对案件可能产生重大的影响，若发生这些低级错误可能会使律师的形象严重受损，使当事人对律师所做工作的评价大打折扣。

3.证据的组织

证据的范围主要包括证明诉讼请求正确的证据、证明对方证据有误、失实的证据及与案件处理有关的其他证据。

证据的组织根据不同的案件具体情况有不同的方式，一般可以根据法律关系的内在结构组织证据，如侵权法律关系的构成应当具备违法行为、损害事实、行为与后果之间存在因果关系和行为人主观过错四个要件。以商标权侵权赔偿为例，首先应为商标权权属证据，对方侵权的前提是己方享有合法有效的商标权属，这是当事人主张侵权赔偿的前提。权属证明包括商标注册证书、商标公告、续展注册证书、商标人变更名称文件及其他证明商标权属的文件，如注册商标转让合同、商标使用许可合同及许可的类型(只有独占实施许可合同的被许可人才可以单独提起诉讼)、转让费及许可使用费的付款凭证等。其次为侵权行为实施情况，如经公证的被控的侵权产品或服务凭证，与商标注册图样等享有权属的产品或服务的特征对比材料等。最后为侵权造成损害结果的证据，如对方侵权获利的证据、己方因侵权造成销售额下降等损失的证据。

律师对收集的证据应当进行编号，编制证据目录并说明证据来源及要证明的事实内容。对整理好的全部证据材料应标注页码，尤其是证据材料比较多的案件应及时标注，以免因文件脱落造成顺序打乱，或者在复印中造成遗漏。对于需证人出庭作证的案件，律师应编制证人名单，并说明拟证明的事实，在举证期限届满前10日内将证人出庭申请、证人名单及相关材料递交人民法院。

【案例7-5】

曾某诉王某借贷纠纷案^[3]

2004年2月，原告曾某起诉王某，主张2002年9月他借给被告3万元，期限为3个月，但被告至今没有履行还款约定。原告提交的证据主要有双方签订的借款协议，协议约定，被告向原告借3万元，期限为3个月；两张买房收据和房子的钥匙，是被告交给原告作抵押的保证；被告发给原告的一条短信，内容是要求原告宽限3个月；发短信的那个手机号码的话费单印有被告的名字。最终，法院认定被告欠款未还的事实，支持了原告的诉讼请求。

点评：尽管曾某未能提供最直接的借款证据--欠条，但是，其提供的一系列证据，已经形成了紧密的证据链，能够证明其主张的借款事实。

(三)立案

1.立案要注意的事项

根据《民事诉讼法》第108条的规定，起诉必须符合下列条件：(1)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；(2)有明确的被告；(3)有具体的诉讼请求和事实、理由；(4)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。对于符合上述条件的起诉法院必须受理。但是在司法实践中，由于现实情况的多样性、案件的复杂性以及法官对法律的理解不同，尽管最高人民法院对于案件的受理出台了多项司法解释，但还是不可避免地出现了一些应该立案而未能予以立案的情况。在立案的过程中还应注意：

第一，诉讼请求必须具体明确，如涉及请求金钱给付的，应写明具体的请求金额，若金额无法确定的，应注明具体计算方式。

第二，鉴于法官对法律的理解并不完全相同，对于某些案情比较复杂的案件，如某个立案法官不予受理，在实践中可以选择向其他立案窗口提交立案材料，当然，这是在符合法律规定或者对法律规定存在分歧或不同理解的情况下采取的应对措施，并不是抛开法律的投机取巧的行为。

第三，遇到需补充材料的情况，应按照要求及时予以补充提交，如被告主体资格材料补充等。立案时应尊重法官的工作和判断，避免与法官发生争吵而影响案件的受理。

2.预交案件受理费

案件通过法官立案审查后，应按照交费通知的期限和金额预交案件受理费，并向法院收费窗口换取预收案件受理费收据。案件受理费的金额虽由法院通知确定，但是实践中也存在案件受理费错算的情况，因此，律师在立案前或者交费前有必要对金额进行核算。根据我国《诉讼费用交纳办法》第13条的规定：

(1)财产案件根据标的额，按照下列比例分段累计交纳：

1万元以内的部分 　　　　　　　　　　50元

1万元以上到10万元以内的部分　　　　 标的额×2.5%－200元

10万元以上到20万元以内的部分　　　　标的额×2%+300元

20万元以上到50万元以内的部分　　　　标的额×1.5%+1300元

50万元以上到100万元以内的部分　　　 标的额×1%+3800元

100万元以上到200万元以内的部分　　　标的额×0.9%+4800元

200万元以上到500万元以内的部分　　　标的额×0.8%+6800元

500万元以上到1 000万元以内的部分　　标的额×0.7%+11800元

1 000万元以上到2 000万元以内的部分　标的额×0.6%+21800元

2 000万元以上的部分　　　　　　　　 标的额×0.5%+41800元

(2)非财产案件按照下列标准交纳：

①离婚案件：(50～300元的基础费)+(标的额－20万元)×0.5%

②侵害人格权的案件：

标的额5～10万元的：(100～500元的基础费)+(标的额－5万元)×1%

标的额超过10万元的：(100～500元的基础费)+标的额×0.5%

③其他非财产案件每件交纳50～100元。

(3)知识产权民事案件：

没有争议金额或者价额的，每件交纳500～1000元；

有争议金额或者价额的，按照财产案件的标准交纳。

(4)劳动争议案件每件交纳10元。

3.证据保全与财产保全

(1)证据保全

在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，律师应当代理当事人在举证期限届满前7日内向法院提出证据保全，并根据法院的要求提供担保。在知识产权案件和海事诉讼案件中，还可以申请诉前证据保全。证据保全的具体方法可以根据申请保全的证据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。

(2)财产保全

财产保全，是指人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后，为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失，对当事人的财产或者争议的标的物，采取限制当事人处分的强制措施。财产保全分为诉前财产保全和诉中财产保全，在情况紧急，不立即采取相应的保全措施，可能使申请人的合法权益受到难以弥补的损失的情况下，可以申请诉前财产保全，并提供相应的担保，在采取保全措施后15日内再行起诉。

民事案件从人民法院受理到作出生效判决需要经过几个月甚至更长的时间。在这一过程中，将来的生效判决可能因为主观或者客观的因素导致不能执行或者难以执行。主观因素如当事人有转移、毁损、隐匿财物的行为或者可能采取这种行为；客观因素主要是诉讼标的物是容易变质、腐烂的物品，如果不及时采取保全措施将会造成更大损失。法律虽然授予人民法院在必要时采取财产保全措施的职权，但是，人民法院一般很少行使该项职权，因为根据《国家赔偿法》的规定，人民法院依职权采取财产保全错误的，应当由人民法院依法承担赔偿责任。因此，为了保障案件的执行，在征得当事人同意的情况下，律师应代理申请财产保全，向法院提供被申请人的银行账号、有价证券、房地产、机器设备、车辆、产成品、原材料等财产线索。并按法院要求提供相应担保，交纳保全费用。

财产保全的好处是显而易见的，如果案件胜诉了，即使对方拒不履行判决确定的义务，也有已被保全的财产可供执行；而且，因为财产保全限制了被申请人对财产的处分，可能对其产生诸多的不利影响，实践中，对于事实比较清楚的案件，当事人往往会在权衡利弊的情况下进行和解或者调解。但是，毕竟案件是否胜诉存在或然性，如申请人财产保全错误，需承担被申请人因财产保全而遭受的损失，因此，律师在申请财产保全权前应向当事人说明申请不当的后果。

关于财产保全的期限问题，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，人民法院冻结被执行人的银行存款及其他资金的期限不得超过6个月，查封、扣押动产的期限不得超过1年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过2年。查封、扣押、冻结期限届满，人民法院未办理延期手续的，查封、扣押、冻结的效力消灭。因此，律师应严格把握保全的期限，在期满前及时申请续期，否则，自动解封可能导致被申请人迅速转移财产或者被其他案件的当事人采取执行措施，而丧失执行的保障。

三、参与诉讼

(一)出庭前的准备

律师在出庭前必须考虑到案件进展过程中事实运用和法律适用上可能出现的各种可能性，这样才能思路开阔，做到知己知彼。出庭前，律师应询问委托人对合议庭组成人员是否提出回避申请及有无相应证据。听取委托人对案件的意见，以便在法庭审理时进行必要的配合，并对案件的疑点进行有针对性的询问，以确定是否需要提供新的证据等。

1.熟悉案情

律师从接受委托到开庭之间存在一定的时间差，而且，律师可能同时在跟进多个案件，因此，无论在接受委托时对案件了解得如何透彻，在出庭前还是应当对案件进行全面了解，熟悉案件发生的时间、地点、原因、经过、结果等事实情况，双方的重要分歧和矛盾的焦点所在，以及双方当事人的主要观点和理由。在案件情况比较复杂，材料比较多的情况下，还可以做案件摘录，以表格或图表的方式将案件化繁为简，使错综复杂的法律关系变得一目了然。

2.归纳争议焦点

律师在对案件证据和法律进行考量的基础上，应从对方可能进行反驳的主要证据和观点中概括出案件的争议焦点所在，并重点对焦点问题做好充分的准备，如补充相应的证据材料，以增强己方的证明力，或反驳对方的证据；分析对方证据的瑕疵、漏洞、矛盾之处，以进行有力的反驳；查找对己方有利的法律依据，甚至以往类似案件对己方有利的判决材料等，以便做好充分的准备，在法庭调查结束，法官总结案件的争议焦点后，对争议焦点的遗漏提出补充建议，并集中围绕争议的焦点发表辩论意见。

3.拟定发问与准备被提问的问题

在庭审中律师要接受法庭的询问，并向对方及证人、鉴定人等发问，因此，有必要在庭审前草拟发问提纲，内容包括对其他当事人进行发问的内容和对出庭作证的证人、鉴定人的提问内容等。采取怎样的方式进行发问，具有较大的技术性，通过高技巧的发问，往往能攻破虚假的证词，还原事情的真相。实践中常见的发问方式有选择式提问、引导式提问、封闭式提问、开放式提问、澄清式提问等。律师可以事先设定连环提问的问题，并对可能存在各种不同的回答，设定交叉的发问，以从不同的方面了解案件情况，判断对方的回答是否存在矛盾和虚假。

被提问的准备上，律师应就可能的提问，进行充分的准备，对于超出律师授权范围，或者律师不清楚的情况，不应作出当场回答，建议应在与当事人协商后，于庭后提交补充意见。对于己方当事人共同出庭的，应事先与当事人沟通，告知其回答法庭提问时应注意的问题，并可以进行程序上的演练，以便于庭审的顺利进行。

4.准备自由辩论

法庭辩论是双方观点的直接碰撞，需要急速反映和临场应变，但法庭辩论过程中可能会出现这样的情况：在辩论中，不自觉地被卷入对方的思维中，辩论的问题偏离了案件的争议焦点，突然无话可说或是不记得自己说了什么等，因此，提前准备书面的辩论大纲是非常必要的，围绕案件的争议焦点列出主要的事实证据和重要的论点，在辩论的过程中保证始终围绕核心问题，突出强调对己方有利的事实和法律。律师辩论大纲是律师开庭表现的最有力保证，尤其是对缺乏开庭经验的律师及案情比较复杂的案件，提前准备辩论大纲，并在庭审的过程中予以进一步完善，能有效保证律师的法庭辩论的实效。

(二)庭审代理应当注意的问题

法庭审理一般包括准备阶段、法庭调查阶段、法庭辩论阶段、合议阶段和宣判阶段等，律师代理的重点在法庭调查和法庭辩论两个阶段。律师在庭审中除了按照法定的程序履行代理责任以外，还应注意基本的庭审技巧。

1.出庭礼仪

律师作为专业人士，在出庭参加诉讼的过程中，应维护庭审的秩序，保持庭审的严肃性，遵守出庭的礼仪。律师出庭礼仪包括着装、谈吐等方面。

着装方面，近年来，我国司法机关进行了一系列改革，包括全国法院审判人员穿着黑色法官袍出庭，在法庭开庭审理案件时使用法槌。律师协会也为所属的律师提供了订购律师袍的服务。虽然目前穿律师袍开庭的情况比较少见，但律师在开庭中应着装严肃庄重，尽量穿正装或者职业套装参加庭审，以体现对法庭和诉讼参加人的尊重。

在法庭辩论中，律师不免带有激烈的对抗情绪，但是，律师必须善于控制自己的情绪，始终保持说话的语气、语调和语速，做到充分说理，防止陷入激动或愤怒的情绪中而无法冷静地作出判断和采取临场应变对策，无论法庭冲突多么激烈，都不能将观点的争论转为人身攻击。否则，不但影响律师自身的形象，对当事人的案件也可能产生不利影响。

2.突出争议焦点中对己有利的案情陈述

法官对其要审理的案件可能事先并没有详细的了解，通过翻阅案卷，也只能对此有大概的印象，关于案件情况，更多的是通过庭审中双方律师的陈述和辩论来了解和加深印象，因此有关的法律和事实，需要律师加以整理和消化，然后陈述给法官。法庭审理的过程，实际就是双方律师运用法律及事实信息影响法官判断的过程。律师对信息的整合和传递，因采用不同的表达方法和技巧，便会在法官的头脑中形成不同的印象，从而会产生不同的结果。

正确介绍案情的关键在于简练而有序地阐述案件基本情况和争议的焦点，然后抓住对己方有利的事实情况进行详细的说明，必要时可以进行简要的重复，以确保书记员能清楚完整地记下这部分重要案情，同时在法官的头脑中留下比较清晰的印象。

3.重视举证与质证

虽说案件的审理应以事实为依据，以法律为准绳，但法律上的事实只能通过证据来得以证实。一切以证据说话，这是现代法治的显著标志。当时发生了什么、我们认为当时发生了什么、证据证明当时发生了什么，这是不同的三件事情，法律只承认最后一件。^[4]

法庭审理案件的第一步就是查明事实，只有在查明事实的基础上才能进行法律的适用，并且大部分的案件，主要是双方对案件事实存在争议，很少是单纯对法律的争议，而法庭调查阶段的举证与质证是法庭查明案件事实的过程。在举证和质证的过程中，案件的事实逐渐清晰，因此律师必须重视举证与质证。

具体而言，当事人举证与质证的基本目标有两个：(1)通过举证，即以证据的种类、证据来源、证明的事实内容等来证明己方诉讼请求的合法性。(2)通过质证，即以证据的客观性、合法性和关联性为标准，通过质询、辨认、分析、反驳等方式揭露对方所提交证据的虚假、矛盾和错误，从而降低或者否定其证据的证明力。同时在质证中通过反驳对方的证据，以证明和确定对于己方有利证据材料的真实性、合法性和关联性。

对于对方申请证人、鉴定人出庭作证，律师经审判人员许可就与本案有关的问题发问的，若发问受到审判人员制止，律师应尊重法庭的决定，改变问题或者发问的方式。若对方对己方证人进行威逼性、诱导性发问及其他不当发问，律师应提出反对意见。反对意见被法庭驳回后，可提请法庭将反对意见记录在案。

每一案件事实的全部证据出示完毕后，律师应结合有关背景材料进行综合分析，对于应公证而未予以公证的证据，证人未出庭作证的证言，有矛盾、程序违法及与案件没有关联性的证据，以及其他不具备证据证明力的证据，应建议法庭不予采信。必要时可以准备书面举证和质证提纲。通过拟定提纲对已经掌握的有关对方证据中存在的问题进行总结、概括，从而更有利于质证的效果。

此外，对当事人提供的证据，律师可以留存复印件，原件最好由当事人自行保管，在庭审时由当事人自己带到法庭，以在质证时进行原件核对。

4.突出自由辩论中的重点

法庭调查结束，审判人员归纳出案件争议焦点并询问双方有无修改和补充意见后，庭审进入法庭辩论阶段。

法庭辩论阶段，律师要根据法庭调查的事实和有关程序问题，作出自己的判断，并阐明自己的理由，同时对对方的观点和理由进行反驳，其目的在于使审判人员接受己方观点，否定对方观点。律师自由辩论发言，应紧紧围绕争议焦点进行。从事实、证据、法律等不同方面进行分析，阐明观点，陈述理由。

所谓庭审代理的技巧，其实都是建立在充足的准备基础上，如对案件事实了解不够清晰，对所涉及的法律关系和法律法规不熟悉，就算了解再多的庭审经验和技巧也只能是徒劳，即便是经验丰富的律师，也不能说不需要准备就能在庭审中正常发挥，因为庭审中面对的是对方律师的对抗，准备是否充分很快就会被对方察觉，因此，充分的准备才是庭审效果的保障，是庭审技巧发挥的前提。

(三)庭后工作

1.补充举证

在法庭调查中，可能因对方提交证据，己方需要提供反驳的证据不能当庭提供，法官一般会指定一定的期限，要求庭后提供补充证据材料，并在庭审记录中予以写明，如当事人不能在指定的期限内提交，将承担举证不能的后果。因此，庭审后，律师应与当事人积极配合，查找和调取相应的补充证据材料，及时向法庭提交。

2.提交代理词

庭后向法庭提交的代理词是代理律师在参加整个法庭审理之后，对案件的事实和法律发表的总结性代理意见，是在对法庭调查和法庭辩论中查明事实情况的基础上论证己方诉讼请求合法及反驳对方无理指控或答辩的法律文书，目的在于进一步分析案件的事实和焦点，促使审判人员采纳己方观点，对案件作出公正处理，以充分保护委托人的合法权益。

代理词形式上由前言、代理意见、结束语三部分组成。前言是一段简短的开场白。简要说明代理律师是接受民事诉讼哪一方当事人的委托，参加哪个案件的诉讼活动；代理律师在庭审中做了哪些工作等。代理词虽然是在休庭后以书面的形式提交法院，但其内容却是一种口头发言稿，因而其内容的主体部分--代理意见在写法上并没有固定的格式。从司法实践的具体情况来看，比较常见的写法有：在陈述案件基本事实的基础上，对案件的争议焦点逐条进行事实和法律论证，或者按照先事实分析，在此基础上结合法律进行论证，以推导出结论。结束语是对代理意见的归纳和小结。一般概述两个内容：一是简单归纳代理意见的核心观点；二是简洁明了地向人民法院提出对案件的处理建议。

四、执行

负有义务的当事人在拒不履行生效法律文书确定义务的情况下，法院根据另一方当事人的申请或者依职权可以强制其履行义务。执行程序是民事诉讼活动的最后阶段，也是实现当事人权益的关键环节，案件从一审胜诉到二审，再到执行已经不易，但“执行难”一直是司法实践中的常态，况且，案件经过一审、二审这么长的时间，被执行人可能早已把主要财产转移，更增加了案件的执行难度，即使在已申请财产保全的情况下，也可能因第三人对执行标的提起权属争议之诉而导致执行中止。因此，律师在执行阶段更需要提高警惕，以免当事人拿到的胜诉判决成为一纸空文。

律师在这个阶段的主要工作：代理提出执行申请、执行和解、参与执行异议听证、收转执行财产等。

(一)申请执行

1.申请执行资料的准备

律师代理执行申请应向法院提交下列材料：

(1)申请执行书。要写明申请执行的事项、金额、申请的理由以及申请执行人所了解的被执行人的财产状况及线索，由当事人签名盖章。对于诉讼费用是否应写入执行事项中，根据《最高人民法院关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》(文号：法发［2007］16号)第3条关于“对原告胜诉的案件，诉讼费用由被告负担，人民法院应当将预收的诉讼费用退还原告，再由人民法院直接向被告收取，但原告自愿承担或者同意被告直接向其支付的除外”的规定，可以直接向案件书记员办理退还诉讼费用手续，从而避免被告无财产可供执行时，原告胜诉还要承担诉讼费的后果。

(2)生效法律文书、生效证明原件以及复印件各一份。

(3)申请人的身份证明文件：申请人是法人或其他组织的，应提交营业执照复印件、法定代表人(负责人)身份证明书原件、法定代表人(负责人)的身份证的复印件；申请人是自然人的，应提交身份证的复印件；继承人或承受人申请执行的，还应提交继承或承受权利的证明文件。

(4)授权委托书。写明委托事项、代理人的权限及联系方式，由委托人签字或盖章。

(5)律师事务所函。

(6)申请执行人涉外、涉港澳台的，必须提供经公证、认证材料(董事会决议、法人身份证明书、授权委托书、商业登记的复印件等)。

(7)已经对被申请人的财产申请保全措施的，提交民事裁定书复印件一份。

2.申请执行的立案

立案庭对申请人提出的执行申请，经审查符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第18条的予以受理：

(1)据以申请执行的法律文书已经发生法律效力。

(2)在法定期限内提出。根据诉讼法的规定，申请执行的期间为2年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。申请人一旦超过该期限，即不能通过强制执行程序来实现自己的权利，从而转为了自然债，很难予以追回。

(3)生效法律文书具有给付内容，不具有给付内容的生效文书，无须也无法进行强制执行，如确权之诉。

(4)申请人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人，被申请人是生效法律文书确定的债务人。

(5)被申请人在生效法律文书确定的期限内未履行或未完全履行义务。

(6)属于申请法院管辖。根据《民事诉讼法》的规定，发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书(如公证的债券文书、仲裁裁决等)，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。

【案例7-6】

法院判决的执行^[5]

A公司向B公司承租房屋后，向B公司提出拆除部分残缺墙体，重新改建的要求。B公司拒绝了这一要求。但A公司依然不顾B公司反对，拆除部分墙体，重新改建。B公司因此诉诸法院，法院判决要求A公司将改建的墙体恢复原状。然而A公司依然未见行动，B公司只得向法院申请强制执行。法院受理该执行案后向A公司发出公告，限期令其恢复墙体原状，但A公司不予理睬。于是法院现场强制执行，找工程队现场恢复墙体原状，并将拒不配合执行且态度恶劣的A公司老总司法拘留。

点评：生效法律文书的给付内容并不限于金钱给付，亦包括非金钱给付，如行为给付。因此，本案具有强制执行内容。

(二)协助执行

法院强制执行行为所指向的对象，为执行标的，即被申请人所有或合法持有的可供执行的以实现申请人债权的财产。原则上被执行人的财产均可以强制执行，但在实体法和程序法上基于保障社会安全或债务人的生存或第三人利益等考虑，被执行人的特定财产，法院虽可采取执行措施，但不得实际执行，如对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。具体而言，执行财产包括有体物，如房屋、车辆、船舶、机器设备、产品、材料等；无形财产如存款、知识产权、股权及其派生权益、土地使用权等自然资源使用权、公路运营权等。虽然法律规定了法院依职权执行，但在司法实践中，申请人不提供被执行人的财产线索，法院是不会主动去查找被执行人财产的。因此，当事人有必要在申请执行的同时或者执行期间提供被申请人可供执行的财产线索，此处与申请财产保全时的做法一致，实际上财产保全就是为了保障案件的执行，以提供担保的方式，提前所做的工作。根据上述执行财产的范围，当事人向法院提供的财产线索相应包括银行账号，房产地址，证券账号，股权登记地，机器设备、车辆、产品等所在地，知识产权登记地和具体部门等。

五、结案归档

律师代理的民事案件结案后，应及时拟写办案小结并进行案卷归档。根据《律师业务档案立卷归档办法》的规定，律师业务档案按年度和一案一卷、一卷一号原则立卷。律师业务档案按照案卷封面、卷内目录、案卷材料、备考表、卷底的顺序排列。案卷内档案材料应按照诉讼程序的客观进程或时间顺序排列。

民事代理卷具体顺序为：(1)律师事务所(法律顾问处)批办单；(2)收费凭证；(3)委托书(委托代理协议、授权委托书)；(4)起诉书、上诉书或答辩书；(5)阅卷笔录；(6)会见当事人谈话笔录；(7)调查材料(证人证言、书证)；(8)诉讼保全申请书、证据保全申请书、先行给付申请书和法院裁定书；(9)承办律师代理意见；(10)集体讨论记录；(11)代理词；(12)出庭通知书；(13)庭审笔录；(14)判决书、裁定书、调解书、上诉书；(15)办案小结。整理好的案卷应进行装订并进行编号后进行存档以备查询。