——保证保险合同纠纷案
保证保险对被保险人的信用风险提供保险，其自身既有保险合同的特性又具有保证合同的特点。当保证保险遇到了贷款，如何区分保险诈骗与贷款诈骗？保证保险合同又应该如何进行法律适用？本篇保证保险合同纠纷案例就涵盖了以上问题。然而，本案特殊之处在于我只是本案第三人的委托代理人，我又是如何在代理词中展开辩论，发表代理意见的呢？希望本篇代理词可以给广大同仁就律师职业带来不一样的思考。值得一提的是，本篇代理词后来发表于中国政协报《民营周刊》，得到了广大同行的认同。
原告 汽车财务公司
被告 平安保险北分公司
第三人 北汽第四公司
案由 保证保险合同纠纷
一审法院 上海市第二中级人民法院
1998年3月9日，汽车财务公司与平安保险北分公司签订了《分期付款购车保证保险业务合作协议》，协议约定，凡向汽车财务公司借款买车的借款人均应作为投保人向平安保险北分公司投保分期付款购车保险及所购机动车的全险，并由汽车财务公司作为受益人，借款人发生违约时，由平安保险北分公司负责赔偿。借款人的首付款和汽车财务公司提供的贷款支付至上海汽车工业销售总公司，车型限桑塔纳系列轿车。
1999年2月4日，汽车财务公司（贷款人）、平安保险北分公司（保险人）及“北汽第四公司”（借款人）签订了买方信贷合同，由汽车财务公司提供1385万元贷款给“北汽第四公司”，三方均签字盖章（后查明“北汽第四公司”的公章和签字均系假冒），“北汽第四公司”向平安保险北分公司支付保费。之后，“北汽第四公司”将100辆桑塔纳2000型轿车提走。
1999年6月，北汽第四公司收到汽车财务公司的催款通知，北汽第四公司对此困惑不解，当即将此函退回。
2000年1月，汽车财务公司以平安保险北分公司为被告，以北汽第四公司为第三人向上海第二中级人民法院提起诉讼，本案第三人北汽第四公司委托我作为一审代理人出庭应诉。
上海市第二中级人民法院经审理，判决第三人北京汽车出租公司第四公司不承担责任。
尊敬的审判长、审判员：
我受本案第三人北汽第四公司的委托，北京市北斗律师事务所的指派，担任汽车财务公司诉平安保险北分公司保证保险合同纠纷一案的委托代理人，到沪依法出席今天的一审法庭。接受委托后，代理人详细询问了委托人，并认真做了阅卷。根据法律规定，结合本案事实，我提出如下代理意见，请合议庭考虑。
依照我国《民事诉讼法》的规定，当事人与本案有直接利害关系且以自己的名义进行诉讼并受法院裁决拘束。我国法律规定，第三人也是当事人的一种。当事人最本质的特征就是与本案有直接利害关系。就本案而言，北汽第四公司无疑是以无独立请求权的第三人身份被通知参加诉讼的，这意味着它可能被判决承担相应的民事法律责任。
本案系保证保险合同纠纷，北汽第四公司既不是实际借款人，也不是保险人和被保险人。汽车财务公司与平安保险北分公司签订的买方信贷合同上借款人即“北汽第四公司”的盖章和负责人的签字均系伪造。这一点无须鉴定，仅凭肉眼即可看出，以北汽第四公司的名义给汽车财务公司和平安保险北分公司的信函也是假的，北汽第四公司从未发过这种信函。因此，北汽第四公司与本案无任何法律关系，将其列为本案第三人参加诉讼不符合《民事诉讼法》关于诉讼主体的规定，也违反了最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行民事诉讼法若干规定》第九条规定的精神。
1998年7月，北京乒乓球国际交流中心的刁明准备与北汽第四公司商谈合作租赁汽车业务事宜。其间，刁明称需要了解北汽第四公司的资信，要求北汽第四公司向其提供营业执照副本的复印件，法人代码复印件和法定代表人身份证复印件及北汽第四公司1997年12月和1998年7月的财务报表，并将上述材料带走，后刁明提出修改财务报表的要求，北汽第四公司对此表示了拒绝，双方因此终止了相关合作商谈。
代理人认为，北汽第四公司提供的这些材料均为企业登记注册的公知事项，在工商登记部门亦可查询，也无任何商业秘密可言。这些材料仅仅是一种事实，不代表任何意义上的授权，更不代表对外签约。企业在经营活动中，应客户了解资信的要求，随时可提供相关的资信材料，这既不违法，也不违规，符合正常的商业惯例。至于个别人以此去骗取他人信任则是另当别论。一般来说，企业在重大签约前应对客户进行资信审查，而北汽第四公司从未收到汽车财务公司与平安保险北分公司要求的有关资信的调查和询问，直到本案进入诉讼程序，北汽第四公司才得知有人打着北汽第四公司的名义对外行骗。
本案中，犯罪嫌疑人以非法占有为目的，伪造北汽第四公司公章并冒充北汽第四公司法定代表人签名，假借北汽第四公司的名义骗取贷款提走车辆，涉案金额特别巨大，无疑已构成诈骗罪。代理人认为，法律上要明确的概念是，犯罪嫌疑人构成贷款诈骗罪而不是保险诈骗罪。根据《刑法》第198条和《保险法》第131条的规定，保险诈骗是以骗取保险金为犯罪构成要件。而本案则不同，犯罪嫌疑人向贷款人也就是汽车财务公司隐瞒了真实情况或者说虚构了某种事实，受害人也就是汽车财务公司。因此，诈骗的对象即犯罪对象只能是贷款人而不是保险人。希望有关当事人尽快报案，以避免损失的扩大。
本案从刑事角度看，犯罪嫌疑人无疑已构成了贷款诈骗罪。但民事责任应由谁承担，过错责任如何划分则是本案的焦点。根据法律规定和本案已查明的事实，代理人认为应由被告即平安保险北分公司承担民事责任，汽车财务公司因审查贷款方资信不严，也应承担相应责任，北汽第四公司没有任何责任。北汽第四公司向法庭提供的证据表明，犯罪嫌疑人私刻北汽第四公司公章，假冒北汽第四公司法定代表人的签字，因此，北汽第四公司在本案中无过错，其与汽车财务公司、平安保险北分公司之间不存在任何法律关系。根据最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题规定》第五条规定的精神，北汽第四公司不应承担本案的民事责任。代理人认为，本案应由平安保险北分公司承担主要民事责任。理由如下：
1.平安保险北分公司提供的保证保险是在收取保费情况下而为的一种商业保险行为。
既然是商业行为则必然要承担相应的商业风险。如果说收取保费是保险人权利的话，那么支付保险金则是保险人的义务。权利和义务的一致性告诉我们，没有无义务的权利，也没有无权利的义务。
2.平安保险北分公司承保的是保证责任保险，而保证责任保险承保的对象即是商业信用风险。
保证保险承保的对象既不是人身也不是财产而是商业信用。我国《保险法》对此无明文规定。代理人认为，这种商业信用应做广义的理解，它不仅包括被保险人的一般不适当履约，还应包括根本不履约甚至其涉及的欺诈乃至违法犯罪行为，这些均应为商业信用保险所承保的范围。那么一旦被保险人发生商业信用风险，保险人就应按保险合同的约定承担保险责任。保证保险的特点决定了保险人对被保险人资信审查的重要性，甚至要求被保险人提供相应的反担保。而本案中保险人没做到起码的注意和审查，其主观过错是非常明显的。
3.平安保险北分公司拒赔的理由不成立
平安保险北分公司以投保人欺诈，未履行如实告知义务为由，依照《保险法》有关规定，拒赔并不退还保费。代理人认为这种理由不成立，原因是：A.保证保险承保对象是商业信用，《保险法》对此无明确规定。因此，不能简单以投保人未履行如实告知义务而适用拒赔条款。B.投保人如实告知是以保险人的审查和询问为前提的。如果保险人未尽到最起码的注意而导致投保人诈骗既遂，那么只由投保人承担拒赔的法律后果则有失公正，这相当于将自己的过错转嫁他人。C.现行保险立法不健全。《保险法》只规定了投保人的如实告知义务而未将保险人的审查作为义务进行规定。这种规定在实践中必然会产生一个现象，即保险人明知投保人隐瞒真实情况而不审查且故意收取保费。因为即使出现保险事故，保险人也可以拒赔并且不退还保费，何乐而不为呢？
代理人认为，保险合同是最大诚信的合同，这种诚信是对保险双方当事人的要求，而不只是对投保人的要求。代理人认为，如果说投保人隐瞒真实情况是为骗取保险金的话，那么保险人的上述行为则是以“合法”的形式骗取保费，二者没有本质区别。如果说有区别，那就是法律责任的区别，投保人骗保的结果是拒赔并且不退还保费，而保险人骗取保费只是导致个别业务员承担行政责任，至于对保险责任是否承担，保费如何处理，《保险法》对此无明文规定，这显然是立法上的疏漏。正是由于这种疏漏才给本案犯罪嫌疑人提供了机会。
综上，代理人认为，本案中保险人的保险责任不可推卸。代理人要说明的是，在国外，保证保险因其复杂、风险大、专业性强，非一般保险公司所能承保。在信用危机的今天，这种险种无疑具有现实或潜在的市场。而国内一些保险公司为开拓业务，涉此领域。在法无明文规定又无相应的司法解释的情况下，双方当事人的约定以及公平原则就显得特别重要。代理人注意到汽车财务公司与平安保险北分公司所签订的合同和保险条款，双方约定的保险事故一经出现，保险人就应承担相应的保险责任。同时，汽车财务公司在本案中也未尽到相关的审查义务，其做法也违反了《贷款通则》相关规定，也应承担相应的民事责任。
本案中，由于法律没有规定汽车财务公司与平安保险北分公司在此项业务中需要将审查当事人主体资信作为义务进行约定，使得本案产生一个可怕的怪现象——汽车财务公司和平安保险北分公司均无须审查诈骗分子的身份。对汽车财务公司而言，有保险公司承保，贷款人不还可以找保险公司；对平安保险北分公司来说，发生骗保，平安保险北分公司可以依法拒赔并且不退还保费。正因为如此，这样明显的破绽，一个电话或传真即可识破的资信问题，双方均没有进行审查。犯罪嫌疑人可以大胆行骗，百余辆车已被提走，而汽车财务公司、平安保险北分公司以及我方还在法庭上辩论，这种窘境值得代理人及我们的立法者、司法者思考。
以上代理意见，请合议庭考虑。
此致
上海市第二中级人民法院
第三人委托代理人：北京市北斗律师事务所
刘福奇律师
2000年5月31日
本案涉及了贷款和保险，本案涉及刑事犯罪部分的诈骗是属于贷款诈骗还是保险诈骗，需要我们对贷款诈骗和保险诈骗这两个概念进行区分。（1）贷款诈骗罪，是指以非法占有为目的，编造引进资金、项目等虚假理由，使用虚假的经济合同，使用虚假的证明文件，使用虚假的产权证明作担保，超出抵押物价值重复担保或者以其他方法，诈骗银行或其他机构的贷款，数额较大的行为。（2）保险诈骗罪，是指以非法获取保险金为目的，违反保险法规，采用虚构保险标的、保险事故甚至是制造保险事故等方法，向保险公司骗取保险金，数额较大的行为。
从概念上看，两者均属于经济犯罪；均与诈骗罪是法条竞合的关系；均以非法占有为目的；构成犯罪需要达到一定犯罪数额。区别主要在于：（1）犯罪客体：贷款诈骗是针对银行或其他金融机构实施的犯罪；保险诈骗的诈骗对象是保险公司。（2）诈骗的具体手段、形式不同。
正如我在代理词中所说，本案涉及的主要是保险诈骗罪。清楚梳理各个主体之间的刑事法律关系，明确各方的刑事法律责任，是处理好这个商事案件的前提。本案中，犯罪嫌疑人以非法占有为目的，伪造北汽第四公司公章并冒充北汽第四公司法定代表人签名，假借北汽第四公司的名义骗取贷款提走车辆，涉案金额特别巨大。综上，汽车财务公司由于产生了错误认识，基于错误认识，处分了自有财产，进行了放贷。犯罪嫌疑人的行骗对象是贷款人汽车财务公司，而非平安保险北分公司，而北汽第四公司只是案外人进行诈骗的手段与幌子。
虽然受害者是汽车财务公司，但就民事责任而言，保险公司难辞其咎。这就涉及对保险险种进行分析。涉案的保险合同是保证保险合同，即被保证的债务人（本案中是借款人）未履行债务（未按时还款）或者以欺骗舞弊行为造成债权人经济损失的，保险人（即保险公司）须先行进行赔偿，从而取得代位追偿权的一种险种。本案中，平安保险北分公司需要承担民事责任的原因在于，其收取了保证保险的保费，就应该承担被保证的借款人不还款而使贷款人造成的经济损失。
代理本案，最大的体会是法律制度的不完善给犯罪分子提供了可乘之机。开庭时我方只带了公章以及法定代表人的签字样本。委托人北汽第四公司只是要求我在法庭上出示公章和法人签字即可，无须说太多。但是，本着尽职尽责的执业理念，帮助合议庭理顺本案法律关系，我写了部分与第三人看似无关的代理意见。立法盲区促使犯罪嫌疑人诈骗既遂；法律不健全，无衔接，国有企业通病……思绪万千，思考沉重。值得一提的是，本篇代理词后来发表于中国政协报《民营周刊》，得到了广大同行的认同。
保险人：又称“承保人”，是指与投保人订立保险合同，并承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。保险人不能是自然人，只能是法人，在中国有股份有限公司和国有独资公司两种形式。
投保人：与保险人订立保险合同，并按照保险合同负有支付保险费义务的人。
被保险人：依据保险合同，其财产或人身受保险合同保障，在保险事故发生后，享有保险金请求权的人。一般情况下，投保人就是被保险人。
受益人：人身保险合同中特有的概念，由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人。
保费：又称“保险费”，是投保人为取得保险保障，按保险合同约定向保险人支付的费用。
保险金：保险人根据保险合同的约定，对被保险人或者受益人进行给付的金额；或者当保险事故发生时，对物质损失进行赔偿的金额。
我国现行《保险法》第十六条规定，订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。
投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。
前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。
投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。
投保人因重大过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但应当退还保险费。
保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。
以上条款对投保人的如实告知义务进行了约定，投保人有义务对保险人就保险标的或者被保险人有关情况进行的询问进行如实告知。投保人的如实告知是以保险人的询问为前提的，且如实告知的范围也仅限于保险标的以及被保险人相关情况。
投保人故意不履行告知义务，保险人直接有权解除合同；投保人因重大过失未履行如实告知义务的需要达到足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的程度，保险人才有权解除合同。
解除合同的期限是有限制的，保险人需要在知道解除事由之日起三十日之内提出解除合同；合同订立之日起两年内，如若保险人未行使权利，合同解除权消灭，这是对于该项权利除斥期间的规定。
我国现行《刑法》第一百九十三条规定，有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）编造引进资金、项目等虚假理由的；
（二）使用虚假的经济合同的；
（三）使用虚假的证明文件的；
（四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；
（五）以其他方法诈骗贷款的。
上述条款是对贷款诈骗罪进行的规定，贷款诈骗罪要求行为人主观上具有非法占有的故意；犯罪客体是银行或者其他金融机构；犯罪行为举了四个常见的例子；并且用“其他方法”作为兜底条款；该罪名的构成对于犯罪数额、犯罪情节也有要求，分为数额较大、数额巨大或其他严重情节、数额特别巨大或其他特别严重情节三个档次。对于刑罚的判处，既有主刑又有财产附加刑。
我国现行《刑法》第一百九十八条规定，有下列情形之一，进行保险诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产：
（一）投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；
（二）投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的；
（三）投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的；
（四）投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；
（五）投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。
有前款第四项、第五项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
单位犯第一款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑。
保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。
以上条款是对保险诈骗罪进行的规定，保险的投保人、被保险人、受益人都可能成为保险诈骗罪的犯罪主体；保险诈骗罪要求行为人主观上具有实施保险诈骗的故意；犯罪客体是保险公司；针对犯罪行为，本条以列举的方式列举了五种实施保险诈骗的方式，犯罪行为也仅限于这五种；本罪对于犯罪数额、犯罪情节也都有要求，与贷款诈骗罪一样划分为三个档次，只是刑罚不同而已。
该条的后两款对单位犯罪、共犯进行了明文规定。单位如果作为投保人、被保险人、受益人或者是保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人满足犯罪构成要件时可以构成本罪。而保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人实施保险诈骗提供便利的，应以保险诈骗罪的共犯论处。该款实际上是对保险诈骗罪的帮助犯进行了明文规定。
是当被保证的债务人未履行债务或是出现欺骗舞弊等行为，造成债权人经济损失的，保险人代位赔偿而取得代位追偿权的一种保险合同。保证保险承保的是信用风险，它是被保证人根据权利人要求投保自己信用的一种保险。保证保险合同既是保险合同又具有保证合同的特性，故对于保证保险合同的法律适用问题，我个人比较赞同梁慧星教授的主张：“根据保证保险合同的形式与实质的关系，人民法院审理保证保险合同纠纷案件，应遵循以下法律适用原则：（一）对于保险法和担保法均有规定的事项，应当优先适用保险法的规定；（二）保险法虽有规定但适用该规定将违背保证保险合同的实质和目的的情形，应当适用担保法的规定，而不应当适用该保险法的规定；（三）对于保险法未有规定的事项，应当适用担保法的规定。”
免责声明：以上内容源自网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。
