昆明市预防职务犯罪地方法规的内容设定

三、昆明市预防职务犯罪地方法规的内容设定

现代成文法就其结构和安排来说，通常包括总则、分则和附则三部分。要使一个成文法成为科学的法，条件之一是务必注意科学地构造这三个组成部分。结合昆明市预防职务犯罪工作实际，根据预防职务犯罪地方法规的法理要求，参考已有的预防职务犯罪地方立法经验，课题组建议《昆明市预防职务犯罪工作条例》的总则、分则和附则的主要内容设定如下：

（一）总　则

总则作为法规的结构中对全法具有统领性的组成部分，其内容主要包括立法目的、立法依据、法的原则、法定制度、法的效力、法的适用等几个方面^［5］。根据立法学的基本要求，课题组建议其排列顺序及具体内容设定如下：

1.立法目的、依据条款

这是法律、法规第一条的主要内容。预防职务犯罪地方立法的目的分为两个层次：一是直接目的，即加强和规范预防职务犯罪工作；二是间接目的，即促进国家工作人员依法、公正、廉洁履行职务，遏制和减少职务犯罪（这也是预防职务犯罪工作的直接目的）。而关于立法依据，一是法律法规依据，二是工作实际依据。因为预防职务犯罪地方立法本身属于创制性法规，在法律和法规依据中，主要有《刑法》和《刑事诉讼法》中关于职务犯罪的范围和管辖、《行政监察法》及其实施细则中关于预防腐败的措施可以参考。部分省、市预防职务犯罪工作条例如宁夏、深圳、南京、武汉、济南、无锡等在立法依据中引入了宪法。课题组认为，除非宪法条文中对某项工作有直接规定，否则作为地方法规在立法依据中不宜列入，否则用得过多、过滥，有损宪法权威。因此建议昆明市预防职务犯罪的立法依据，模糊的表述为“根据有关法律、法规”，而现实依据自然是昆明市预防职务犯罪工作的实际。

2.法的原则条款

法的原则是法的纲领、关键之所系。其位置应当在立法目的和依据之后。预防职务犯罪工作应当坚持的原则主要有三项：一是坚持标本兼治、综合治理、惩防并举、注重预防；二是坚持教育、制度、监督、自律并重；三是坚持内部预防、专门预防和社会预防相结合。部分省、市在预防职务犯罪工作条例中还规定了依法原则，如江苏、黑龙江、西安、乌鲁木齐、齐齐哈尔、南京等省、市规定：开展预防职务犯罪工作，应当遵守法律、法规，维护国家机关、人民团体、企事业单位的正常工作、生产、经营秩序。课题组认为，在当前依法治国、依法治省、依法治市普遍开展的背景下，依法原则是任何一项权力行使都必须遵循的原则，没有必要在地方法规中用专门的条款突出强调。

3.法定制度条款

法定制度是指对全法具有统领性的制度。在排列顺序上，法定制度应当在法的原则之后、法的效力之前。根据昆明市预防职务犯罪工作实际和需要，课题组建议预防职务犯罪工作的法定制度主要包括：一是建立“单位各负其责，检察机关指导、监督，职能部门密切配合，公民和社会各界共同参与的工作机制”。在这个机制中，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，即预防对象负责本单位预防职务犯罪工作。检察机关则负责指导、监督国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体开展预防职务犯罪工作。监察、审计等与预防职务犯罪工作联系紧密的职能部门则应当结合各自职能，组织开展预防职务犯罪工作。审判、公安、司法行政、文化、教育培训、新闻媒体、社会组织、公民个人等社会各界充分发挥社会监督职能，共同参与预防职务犯罪工作。二是建立预防职务犯罪工作领导协调机制，定期组织相关职能部门召开联席会议，研究解决预防职务犯罪工作中的重大问题，通报预防职务犯罪工作情况。这个机制是对第一个机制的有效补充。三是建立经费保障制度，人民政府应当将预防职务犯罪工作经费列入财政预算。四是建立考核评议制度，将预防职务犯罪工作纳入工作目标责任制、机关作风评议等内容，以加大督促检查的力度。

4.法的效力条款

当前绝大多数的地方立法，都习惯将法的效力条款紧跟立法目的和依据之后，这是不对的。根据本课题前文分析，建议昆明市预防职务犯罪的效力范围表述为：本市所属的国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体及其国家工作人员预防职务犯罪工作适用本条例。其中，“本市”是空间效力范围，“本市所属的国家机关”等是对主体（即预防对象）的效力范围。

5.法的适用条款

法的适用在法学理论上主要指司法机关运用法来处理案件，也可以指执法机关运用法处理案件或纠纷。法的适用与法的效力是有区别的，其具体内容一般为“国家主管机关应当执行本法”，其条文则应当置于总则尾部^［6］。但在当前的立法实践中，法的适用条款还未引起人们的注意，我国现有法律、法规、规章的总则中极少有法的适用的条文。为了保证昆明市预防职务犯罪地方法规总则部分在内容要素上的完整性，同时鉴于预防职务犯罪工作的主管机关除检察机关外，还有众多职能部门，建议昆明市人大常委会能否首开地方立法先河，规定法的适用条款，具体表述建议为：检察机关、监察机关、审计机关、审判机关、公安机关以及司法行政、教育培训、新闻出版、广播电视等部门应当执行本条例。同时，鉴于本条例没有一个明确的实施主体，建议规定“各级人大常委会应当定期对相关单位和部门贯彻落实本条例的情况进行执法检查”，以确定相关部门的责任。这对保障法的实施，增强法规的有效性，无疑将起到好的效果。

另外，为增强预防职务犯罪工作的针对性，建议在总则部分规定昆明市预防职务犯罪的重点对象、重点领域和重点环节。在已有的预防职务犯罪地方立法中，甘肃与齐齐哈尔即采取了此种模式。职务犯罪预防的重点对象、重点领域和重点环节则应根据近年来昆明市职务犯罪的发案现状及发展趋势予以明确。本条款的位置，建议放在法的原则之后，法定制度之前。

（二）分　则

法的分则，就是法的整体中与总则相对应的，使总则内容得以具体化的法的条文的总称。从分则作为具体的行为模式和法的后果的主要载体看，它以系统地、具体地规定一定的权力或职权、义务或职责，以及由于行使或侵犯权力或职权、履行或不履行义务或职责所引出的法的结果为主要内容^［7］。具体到昆明市预防职务犯罪条例，建议主要内容分为职责（即行为模式）和责任（即法律后果）两部分。

1.预防职务犯罪工作职责条款

根据总则中关于法定制度的阐述，预防职务犯罪工作职责部分的主要内容及其排列顺序建议分别为：

（1）国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体即单位预防对象的职责，如建立预防职务犯罪工作领导责任制、指定预防职务犯罪工作部门或人员、接受相关部门监督和指导等，这是对总则关于预防职务犯罪工作机制中“单位各负其责”的具体化。同时，鉴于村民委员会、居民委员会工作人员近年来职务犯罪现象严重，同时村委会、居委会又不属于国家机关、国有公司、企业、事业单位范畴，故建议作为单位预防对象的补充，在本条第二款进行规定。

（2）国家工作人员即个人预防对象的职责（义务），如遵守和执行任期经济责任审计制度、定期述职述廉制度、引咎辞职制度等，其中最重要的是建立国家工作人员财产申报制度。从国外预防职务犯罪的法治实践来看，官员财产申报制度是最为成功的经验之一，应当予以重视和吸纳。至于如何设计这个制度，则需要市级相关部门在下一步制定落实条例的实施意见中予以细化和规范化。

（3）检察机关的职责，如建立预防职务犯罪网络，开展预防咨询、进行预防调查、完善行贿犯罪档案查询系统等，这是对总则关于预防职务犯罪工作机制中“检察机关指导监督”的具体化。检察机关作为当前预防职务犯罪工作的主力军，条例对其职责及措施予以规范化和法制化，增强其权威性和强制力，是理所当然的主要内容之一。

（4）监察机关和审计机关职责，如移送职务犯罪线索，提出监察和审计建议等，这是对总则关于预防职务犯罪工作机制中“职能部门密切配合”的具体化。除检察机关之外，监察机关和审计机关与预防职务犯罪工作联系最为密切，甚至可以认为，监察和审计工作本身就是预防职务犯罪的重要途径，因此应当对其职责作出规定。

（5）审判机关、公安机关及司法行政、新闻出版、广播电视、教育培训以及公民、法人和社会团体等社会各界在预防职务犯罪工作中的职责，即对总则关于预防职务犯罪工作机制中“社会各界共同参与”的具体化，如相关部门的宣传，教育，培训，新闻舆论监督以及公民、法人和社会团体的社会监督等。尤其新闻舆论监督权，应当予以明确和保障，这是预防职务犯罪的有效措施之一。

另外，鉴于2009年2月中共昆明市委下发了《昆明市建立职务犯罪预测预警机制的实施办法》，率先在全省开展职务犯罪预测预警工作，这对提高预防职务犯罪工作的前瞻性和针对性必将产生重要影响。为保障这一制度中的相关措施落到实处，建议昆明市预防职务犯罪工作条例中相关内容，如检察机关与监察机关、公安机关、人民法院、审计机关、信访部门、新闻媒体等单位关于职务犯罪预测预警信息交换机制，检察机关与职务犯罪预防网络单位的预测预警信息报送机制等，分别在上述相关部门的职责中予以进一步强调，以地方法规的形式固定下来。

当前各省、市预防职务犯罪地方法规文本中还规定了行政机关、审判机关、检察机关（有的还有国有企业、事业单位、人民团体）的预防职务犯罪工作措施，如公开政务信息、规范行政执法和行政审批、实行政府采购和招投标制度、追究执法过错责任、规范司法行为、建立现代企业制度等规定。课题组认为，这些地方法规尤其是2003年左右的条例中之所以如此规定，是因为当时关于信息公开、政府采购等相应的法律、法规尚未健全，而随着法制建设进程的加快，政务信息公开、实行政府采购等目前已经有相应的法律、法规进行明确的规定和调整，地方立法中不必重复。而且从立法技巧上讲，不同部门关于预防职务犯罪工作的具体措施难以罗列穷尽，反而会出现立法不够严密的问题，因此，建议昆明市预防职务犯罪工作条例中不设人民政府及其职能部门、人民法院、人民检察院等在预防职务犯罪工作中的具体措施，而是在职责部分要求其根据相关法律、法规的要求，制定具体的预防措施即可。

2.预防职务犯罪工作法律责任条款

法律责任是任何一部法律、法规必须具备的构成要件，是确保法律、法规能够得到有效执行的保障。如果说工作职责部分具体规定的是行为模式，即告诉人应当怎么做，那么法律责任部分具体规定的就是结果模式，即不做将承担什么后果。法律责任条款在构造上应包含两个方面：其一是为什么要承担法律责任，其内容主要是不履行相应职责；二是怎样承担法律责任，其主要内容为具体处罚措施。“为什么要承担法律责任”的内容主要依据分则中关于职责的规定，而“怎样承担法律责任”的内容，在当前已有的预防职务犯罪（工作）条例中，大多为给予行政处分，严重的追究刑事责任。课题组认为，给予行政处分明显于法无据，而追究刑事责任则又是地方法规无权调整的事项。因此，建议将具有昆明特色的问责方式列为具体的处罚措施。而关于法律责任部分章节的名称，课题组建议为“责任追究”而非“法律责任”。虽然从广义上讲，地方法规是法律的组成部分，但在地方法规的表述上，“法律责任”显得有些大，用“责任追究”要贴切一些。在其他省、市的条例中，深圳市即采用此种表述方式。

（三）附　则

法的附则一般包括名词和术语的定义、实施细则的制定、解释权、施行日期等内容。在当前预防职务犯罪地方法规中，几乎全部都将“职务犯罪”和“国家工作人员”的术语定义放在了总则部分，这是不符合立法规范性要求的，应当予以改正。关于实施细则条款，由于预防职务犯罪条例并没有唯一的执法主体，因此与一般的行政法规不同，难以规定具体由谁制定实施细则。关于地方立法的解释权，自然应当是谁立法谁解释，昆明市人大常委会是当然的解释权主体，没有必要在条例中以专门条款作出规定。当然，施行日期条款是任何一部地方法规都必须具备的要素。因此，课题组建议昆明市预防职务犯罪工作条例的附则部分，一是对“职务犯罪”和“国家工作人员”的定义进行界定，这是必要的，因为绝大多数人并非了解这两个概念的具体含义，在法规中予以明确，实际上也能起到法制宣传的作用；二是对施行日期予以明确——这最终取决于省人大常委会的批准通过时间。

（课题组组长：沈曙昆；组员：龚永强、滕丽、张亚力、李霞、贾永强、蒋宜明、蒋梦婷）

参考文献

［1］［英］欧文.欧文选集（第1卷）［M］.柯象峰，何光来，秦果显译.北京：商务印书馆，1979：67.

［2］［法］孟德斯鸠.论法的精神（上）［M］.张雁深译.北京：商务印书馆，1961：83.

［3］［意］贝卡利亚.论犯罪与刑罚［M］.黄风译.北京：中国大百科全书出版社，1993：104.

［4］郭道晖.法理学精义［M］.长沙：湖南人民出版社，2005：246～248.

［5］周旺生.立法学教程［M］.北京：北京大学出版社，2006：519.

［6］周旺生.立法学教程［M］.北京：北京大学出版社，2006：524～525.

［7］周旺生.立法学教程［M］.北京：北京大学出版社，2006：526.

［8］［法］孟德斯鸠.论法的精神（上）［M］.张雁深译.北京：商务印书馆，1961：154.

【注释】

[1]本段所有数据均来自昆明市人民检察院检察统计报表。

[2]如最高人民检察院1999年1月29日出台的《关于加强预防职务犯罪工作的意见》，2000年12月13日出台的《关于进一步加强预防职务犯罪工作的决定》，2007年2月27日出台的《人民检察院预防职务犯罪工作规则（试行）》等。

[3]参见仇和2008年12月2日在“中国·昆明‘法治城市·制度创新’论坛”上的主旨发言——《建法治昆明高地，抢占制度创新先机，全面提升现代新昆明建设软实力》。

[4]参见李培山2009年1月15日在“昆明市第十二届人民代表大会第五次会议”上所作的《昆明市人民代表大会常务委员会工作报告》。

[5]王立人：《预防职务犯罪的立法问题研究》［DB/OL］，http://www.chinalawedu.com/news/.htm，20050307/20090709。

[6]课题组收集了20余份省、市预防职务犯罪条例文本，并于2008年5月随昆明市人大内司委赴南京、无锡、齐齐哈尔、郑州进行了调研，认真考察和学习了预防职务犯罪立法经验，深入探讨和交流了预防职务犯罪立法难点。为促进课题成果及时转化，课题组在完成课题调研之后，即以昆明市人民检察院名义向昆明市人大常委会提出了关于将昆明市预防职务犯罪条例列入2009年立法计划的建议，昆明市人大常委会采纳了这个建议，将昆明市预防职务犯罪条例列入了2009年立法计划，并成立了立法领导小组和起草小组。

[7]关于国家预防腐败局和检察机关职务犯罪预防部门的区别，合肥市人民检察院职务犯罪预防处在答记者问时，给出了一个相对专业分析，他们认为：1.国家预防腐败局和检察机关开展预防工作的依据、性质、范围均不相同，两者是合作关系。检察机关的重要职能是依法查办职务犯罪案件，预防工作是围绕分析国家工作人员职务犯罪的因果关系开展的，是对职务犯罪的惩治功能的延伸；而国家预防腐败局是围绕公共权力的执行掌控者开展预防，是从源头上预防腐败，主要面对全体党员和社会公民，范围和对象较为广泛。2.检察机关是围绕法律监督职能开展职务犯罪预防，注重运用犯罪学的方法，通过查办职务犯罪案件，分析研究引发职务犯罪的隐患和漏洞在哪里，非规范职务行为发生的原因，职务犯罪演变发展的宏观、微观因素是什么，通过案件分析或预防调查，提出对策，减少职务犯罪发生的主客观因素；而国家预防腐败局不仅围绕党政授权、行政授权的党政机关、行政机关等公职人员的履行公务行为开展预防工作，同时还对非公领域进行制度设置，减少腐败发生的机会和空间，注重社会化的预防。3.检察机关围绕查办职务犯罪，在一些重点行业和部门开展预防宣传、咨询及警示教育等活动，从而弘扬廉洁自律的职业道德，促进廉政文化建设；而国家预防腐败局是站在全社会的角度积极购建廉政文化，提高全社会的廉洁意识，宣传教育面向全社会每一个社会成员。由此可见，预防腐败局与检察机关职务犯罪预防部门的关系是合作和互补的。