仿古建筑与园林工程施工合同的签订与履行

8．1　仿古建筑与园林工程施工合同的签订与履行

8．1．1　施工合同的概念

仿古建筑与园林施工合同即仿古建筑与园林的承包合同，是发包方和承包方为完成界定的工程施工任务，明确相互权利、义务关系的协议。依照施工合同，承包方应按规定要求完成一定的园林、绿化工程任务，发包方应提供必要的施工条件并支付工程价款。施工合同是建设工程合同的一种，它与其他建设工程合同一样是一种双务合同，在订立时应遵守自愿、公平、诚实信用等原则。

施工合同是工程建设的主要合同，是施工单位进行工程建设质量、进度、费用管理的主要依据之一。在市场经济条件下，建设市场主体之间相互的权利义务关系主要是通过合同确定的，因此，在建设领域加强对施工合同的管理具有十分重要的意义。

施工合同的当事人是发包人和承包人，双方是平等的民事主体。承发包双方签订施工合同，必须具备相应资质条件和履行施工合同的能力。对合同范围内的工程实施建设时，发包人必须具备组织协调能力，承包人必须具备有关部门核定的资质等级并持有营业执照等证明文件。

发包人可以是具备法人资格的国家机关、事业单位、国有企业、集体企业、私营企业、经济联合体和社会团体，也可以是依法登记的个人合伙、个体经营或个人。发包人是愿意履行合同规定义务（主要是支付工程价款能力）的合同当事人。

承包人应是具备与工程相应资质和法人资格的、并被发包人接受的合同当事人及其合法继承人。承包人是施工单位。承包人不能将工程转包或出让，如进行分包，应在合同签订前提出并征得发包人同意。

8．1．2　施工合同订立

1）订立施工合同应具备的条件

（1）初步设计已经批准；

（2）工程项目已经列入年度建设计划；

（3）有能够满足施工需要的设计文件和有关技术资料；

（4）建设资金和主要建筑材料设备来源已经落实；

（5）招投标工程，中标通知书已经下达。

2）订立施工合同应当遵守的原则

（1）遵守国家法律、法规的原则

双方订立施工合同，必须遵守国家相关的法律、法规，另一方面，建设工程施工对经济发展、社会生活有多方面的影响，国家有许多其他强制性的管理规定，施工合同当事人都必须遵守。

（2）平等、自愿、公平的原则

签订施工合同当事人双方，具备平等的法律地位，任何一方都不得强迫对方接受不平等的合同条件，合同内容应当是双方当事人真实意思的体现。合同的内容应当是公平的，不能损害任一方的利益，对于显失公平的施工合同，当事人一方有权申请人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销。

（3）诚实信用原则

诚实信用原则要求在订立施工合同时要诚实，不得有欺诈行为。合同当事人应当如实将自身和工程的情况介绍给对方。在履行合同时，施工合同当事人要守信用，严格履行合同。

3）订立施工合同的程序

施工合同作为合同的一种，其订立也应经过要约和承诺两个阶段。其订立方式有两种：直接发包和招标发包。如果没有特殊情况，工程建设的施工都应通过招标投标确定施工企业。

中标通知书发出后，中标的施工企业应当与发包单位及时签订合同。依据《招标投标法》和《工程建设施工招标投标管理办法》的规定，中标通知书发出30天内，中标单位应与发包单位依据招标文件、投标书等签订工程承发包合同（施工合同）。签订合同的必须是中标的施工企业，投标书中已确定的合同条款在签订时不得更改。如果中标施工企业拒绝与发包单位签订合同，则发包单位将不再返还其投标保证金（如果由银行等金融机构出具投标保函，则投标保函出具者应当承担相应的保证责任），建设行政主管部门或其授权机构还可给予一定的行政处罚。

8．1．3　《建设工程施工合同（示范文本）》简介

根据有关工程建设施工的法律、法规，结合我国工程建设的实际情况，借鉴国际通用的FIDIC土木工程施工合同条件，原建设部、工商行政管理局于2005年组织人员对1999年12月颁布的《建设工程施工合同（示范文本）》（以下简称《施工合同文本》）进行了修订，下面对修订后的《施工合同文本》的主要内容作简单介绍。

1）《施工合同文本》的组成

《施工合同文本》由《协议书》、《合同选项表》、《通用条款》、《专用条款》四部分组成，并附有十个附件：附件一是承包人揽接工程项目一览表；附件二是发包人供应材料设备一览表；附件三是发包人支付委托保证合同；附件四是发包人支付保函；附件五是承包人履约委托保证合同；附件六是承包人履约保函；附件七是房屋建筑工程缺陷责任书；附件八是建设工程廉政责任书；附件九是裁判协议；附件十是仲裁协议。

第一部分《协议书》是《施工合同文本》中总纲性文件。虽然其文字量不大，但它规定了合同的当事人双方最主要的权利义务，规定了组成合同的文件及合同当事人对履行合同义务的承诺，并且合同当事人在这份文件上签字盖章，因此具有很高的法律效力。《协议书》的内容包括工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、组成合同的文件、缺陷责任、合同生效期等。

第二部分《合同选项表》由主要选项和次要选项组成，其中主要选项是首先确定合同形式的选择策略，即在下列主要选项中必须选择一种。

选项A：采用固定总价形式的合同

选项B：采用固定单价形式的合同

选项C：采用可调价格形式的合同

选项D：采用成本加酬金形式的合同

然后考虑下列次要选项，可以不选，也可以任意组合选用。

选项a：支付担保

选项b：履约担保

选项c：保密承诺

选项d：裁决

选项e：廉政责任

第三部分《通用条款》是根据《合同法》、《建筑法》、《建设工程施工合同管理办法》等法律、法规对承包双方的权利义务作出的规定，除双方协商一致对其中的某些条款作修改补充或取消外，双方都必须履行。它是建设工程施工合同中共性的一些内容抽象出来编写的一份完整的合同文件。《通用条款》具有很强的通用性，基本适用于各类建筑工程。《通用条款》共有11部分49条组成。这11部分内容是：

（1）一般规定；

（2）双方一般权利和义务；

（3）施工组织设计和工期；

（4）质量与检验；

（5）安全施工；

（6）合同价款与支付；

（7）材料设备供应；

（8）工程变更；

（9）竣工验收与结算；

（10）违约、索赔和争议；

（11）其他。

第四部分《专用条款》是考虑到建设工程的内容各不相同，工期、造价也随之变动，承包、发包人各自的能力、施工现场的环境和条件也各不相同，《通用条款》不能完全适用于各个具体工程，因此配之以《专用条款》对其做必要的修改和补充，使《通用条款》和《专用条款》成为双方统一意愿的体现。《专用条款》的条款与《通用条款》相一致，也有11部分49条组成，但主要是空格，由当事人根据工程的具体情况予以明确或者对《通用条款》进行修改或补充。

《施工合同文本》的附件则是对施工合同当事人的权利和义务的进一步明确，并且使得施工合同当事人的有关工作一目了然，便于执行和管理。

2）施工合同文件的组成及解释顺序

《施工合同文本》第2条规定了施工合同文件的组成及解释顺序。组成建设工程施工合同的文件包括：

（1）本合同履行过程中双方以书面形式签署的补充协议和修正文件；

（2）本合同协议书；

（3）中标通知书；

（4）投标书文件商务部分及其附件；

（5）本合同选项表；

（6）本合同专用条款；

（7）本合同通用条款；

（8）标准、规范及有关技术文件；

（9）图纸；

（10）工程量清单（如有时）；

（11）经双方确认的进入合同的其他文件。

双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为施工合同的组成部分。

上述合同文件应能够互相解释、互相说明。当合同文件中出现前后不一致，上面的顺序就是优先解释顺序。当合同文件出现含糊不清或者当事人有不同理解时，按照合同争议的解决方式处理。

8．1．4　施工合同《专用条款》的约定

《建设工程施工合同》的《专用条款》是供发包人和承包人结合具体工程情况，经双方充分协商一致约定的条款。由于建设工程的单件性，每个具体工程都有一些特殊情况，发包人和承包人除使用《通用条款》外，还要根据具体工程的特殊情况，进行充分协商，取得一致意见后，在《专用条款》内约定。

《专用条款》作为招标文件的组成部分，其条款内容应当由招标人也就是发包人提出。但在招标文件内，由于承包人（投标人）尚未最终选定，因此，施工合同内的《专用条款》只能涉及一些实质性和主要内容。而多数条款细节，一般需要在选定承包人后，才能详细谈判约定。

1）谈判《专用条款》内容时的依据

（1）法律、行政法规

法律、行政法规是订立和履行合同的最基本原则，必须遵守，即在双方谈判合同具体条款时，不能违反法律、行政法规允许的规定。谈判只能在法律和行政法规允许的范围内进行，不能超越法律和行政法规允许范围进行谈判。例如：《招标投标法》第九条规定：“招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。”根据这一规定，说明建设工程项目所需资金已经落实。在谈判合同时就不能涉及资金不落实的任何内容，如要求承包人垫付建设资金等，这是与法律相抵触的。如果签订这类条款，属于无效的条款。

（2）《通用条款》

《通用条款》各条款中有40处需要在《专用条款》内具体约定。如《通用条款》第四条图纸的第一款（4．1）内“发包人应按专用条款约定的日期和套数，向承包人提供图纸。”这一条款肯定的内容是：发包人应向承包人提供图纸，明确了发包人在提供图纸方面的义务。但什么时间提供和提供多少套，则需要发包人和承包人结合具体工程情况在《专用条款》内约定。

（3）发包人和承包人的工作情况和施工场地情况

建设工程具有产品固定、施工流动、施工周期长及涉及面广等特点，因此发包人和承包人在签订合同时双方都得结合具体工程来明确双方的工作内容。如承包人何时开工，则取决于发包人为承包人创造的开工条件如何；而发包人何时提供图纸，又取决于发包人与设计人订立的设计合同。发包人只有根据设计合同内约定的设计人提供图纸的时间，才能确定向承包提供图纸的具体时间，才能确定具体开工日期。由此可以看出双方的工作情况和施工场地等因素，都是谈判《专用条款》具体内容的重要依据，离开双方的实际工作情况，不切实际定内容，会造成合同履行中产生纠纷或违约事件。同时根据发包人和承包人具体情况和具体工程实际需要，双方在协商一致的基础上，通过《专用条款》对《通用条款》进行细化、补充或修改。

（4）投标文件和中标通知书

根据法律规定，招标工程必须依据投标文件和中标通知订立书面合同。同时，还规定招标人和中标人不得再订立背离合同实质性内容的其他协议，根据这些规定在招标工程确定中标人后，招标人（发包人）和中标人（承包人）在谈判合同时，只能谈判一些条件的细节，而不能涉及有关工期、质量、价款等实质性内容的变更，否则与法有悖。

2）进行《专用条款》谈判时，应注意的事项

（1）贯彻平等原则

《建设工程施工合同》的《通用条款》是遵循“合同当事人的法律地位平等”的原则约定的。因此，发包人和承包人在谈判《专用条款》时，也必须贯彻这一原则。因为不论是自然人，还是法人或其他组织，都是平等主体。平等主体之间在合同中的权利和义务都是同等的，不允许在谈判合同时，一方将自己的意志强加给另一方，迫使对方接受不平等条款。

（2）诚实信用

诚实信用是民事活动的基本原则。在我国《民法通则》、《合同法》和《招标投标法》等民事基本法律中都规定了这一原则。在谈判和约定《专用条款》时，也要遵守诚实信用原则，要求发包人和承包人都要诚实信用，不搞欺骗和弄虚作假，如发包人的资金落实情况和承包人的资质证明都要真实可靠。订立合同后，双方都要严格履约，对违反诚实信用原则，给对方造成损失的，要依法承担赔偿责任。

（3）全面执行法律和行政法规

涉及施工合同的法律和行政法规很多，发包人和承包人在谈判《专用条款》内容时，在执行法律和行政法规时要注意三个问题。首先，严格地执行国家制定的有关建设工程施工阶段的各项法律和行政法规。其次，执行地方法规和部门规章。由于建设工程有很强的专业性，法律和行政法规很难规定得很具体，而要由有关部门结合专业特点，制定部门规章；也有涉及地方特点，由地方制定地方法规。在执行地方法规和部门规章时，必须是全国性法律和行政法规内没有规定的，或者经过法律、行政法规正式授权的，才允许按照地方法规或部门规章进行谈判。第三，注意法律和行政法规的变化情况。我国现处于由计划经济向市场经济过渡时期，国家为了适应改革形势的发展，不断制定和颁布一些适应市场经济的法律、行政法规和相应的司法解释，同时也对一些不适应市场经济的法律和行政法规进行修改或废止。因此，在谈判《专用条款》时，要及时掌握法律、行政法规的颁发、修订和废止情况，以便准确的依据法律和行政法规谈判合同条款。

（4）严密、具体、逻辑性强

在谈判《专用条款》时，各项约定必须非常具体肯定，不能使用如“争取”、“及时”等非合同词语。要特别注意合同整体逻辑性，不要产生前后条款互相矛盾，或者前后条款相互否定的情况。在书写合同文件时，用词要非常严密，各式各样条款约定要非常准确，不能含糊其辞，使用模棱两可的语言。

以上对合同条款内容作必要阐述，主要是让读者明白施工合同是工程造价确定和调整的依据，从事工程造价管理的人员更应注意其中的经济条款的内容。

8．1．5　合同履行概述

1）合同履行的概念和原则

（1）合同履行的概念

合同履行，是指合同当事人双方依据合同条款的规定，实现各自享有的权利，并承担各自负有的义务。合同的履行，就其实质来说，是合同当事人在合同生效后，全面、适当地完成合同义务的行为。

合同的履行是《合同法》的核心内容，也是合同当事人订立合同的根本目的。当事人双方在履行合同时，必须全面地、善始善终地履行各自承担的义务，使相对人的权利得以实现，从而为各社会组织及自然人之间的生产经营及其他交易活动的顺利进行创造条件。在一定意义上讲，合同的履行不仅仅是当事人双方的义务，也是当事人对国家和社会共同承担的义务。

（2）合同履行的原则

①全面、适当履行的原则。

全面、适当履行，是指合同当事人双方应当按照合同约定全面、适当履行自己的义务，包括履行义务的主体、标的、数量、质量、价款或者报酬以及履行的方式、地点、期限等，都应当按照合同的约定全面、适当履行。

②遵循诚实信用的原则。

诚实信用原则，是我国《民法通则》的基本原则，也是《合同法》的一项十分重要的原则，它贯穿于合同的订立、履行、变更、终止等全过程。因此，当事人在订立合同时，要讲诚实，要守信用，要善意。当事人双方要互相协作，合同才能圆满地履行。

诚实信用原则的基本内容，是指合同当事人善意的心理状况。它要求当事人在进行民事活动中不搞欺诈行为，恪守信用、尊重交易习惯，不得回避法律和歪曲合同条款，正当竞争反对垄断，尊重社会公共利益和不得滥用权利等。

③公平合理、促进合同履行的原则。

合同当事人双方自订立合同起，直到合同的履行、变更、转让以及发生争议时对纠纷的解决，都应当依据公平合理的原则，按照《合同法》的规定，根据合同的性质、目的和交易习惯善意地履行通知、协助、保密等附随义务。

④当事人一方不得擅自变更合同的原则。

合同依法成立，即具有法律约束力，因此，合同当事人任何一方均不得擅自变更合同。

2）合同的变更和转让

（1）合同变更

合同变更，是指合同依法成立后，在尚未履行或尚未完全履行时，当事人依法经过协商对合同的内容进行修订或调整所达成的协议。合同变更时，当事人应当通过协商，对原合同的部分内容条款作出修改、补充或增加新的条款。例如，对原合同中规定的标的数量、质量、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法等作出变更。双方当事人对合同内容变更取得一致意见时方为有效。

（2）合同的转让

合同转让，是指合同成立后，当事人依法可以将合同中的全部权利、部分权利转让或者合同中的全部义务、部分义务转移给第三人的法律行为。《合同法》还规定了当事人将权利和义务一并转让时适用的法律条款。

3）合同履行的依据

合同履行主要依据合同条款所约定的双方的权利和义务来执行，如《施工合同文本》第5条至第9条规定了施工合同双方的一般权利和义务，施工合同中用来界定承发包双方权利义务关系的条款有：质量条款、经济条款、进度条款等。