合同签订前的准备工作

《招标投标法》规定，招标人和中标人必须在中标通知书发出之日起30日内签订书面合同。由于建设工程标的规模大、金额高、履行时间长、技术复杂，再加上可能由于时间紧工程招标投标工作较仓促，从而可能会导致合同条款完备性不够，甚至合法性不足，给今后合同履行带来很大困难。因此，中标后，发包人和承包人在不背离原合同实质性内容的原则下，还必须通过合同谈判，将双方在招投标过程中达成的协议具体化或作某些增补或删减，对价格等所有合同条款进行法律认证，最终订立一份对双方均有法律约束力的合同文件。承包人在合同签订前对合同的审查分析的主要目标有：

（1）澄清标书中某些含混不清的条款，充分解释自己在投标文件中的某些建议或保留意见；

（2）争取改善合同条件，谋求公正和合理的权益，使承包人的权利与义务达到平衡；

（3）利用发包人的某些修改变更进行讨价还价，争取更为有利的合同价格。

合同必须在合同依据的法律基础的范围内签订和实施，否则会导致合同全部或部分无效，从而给合同当事人带来不必要的损失。这是合同审查分析的最基本也是最重要的工作。合同效力的审查与分析主要从以下几方面入手。

1．合同的合法性审查

保证合同的合法性是合同审查人的重要工作，也是合同审查的核心。

（1）审查合同主体是否合法。即审查合同当事人的主体资格是否合法。具体包括：①对法人的资格审查。对法人的资格审查主要是《企业法人营业执照》的经营期限和年检问题。②对其他组织的资格审查。主要应审查其是否按规定登记并取得营业执照，有些法人单位设立的分支机构或经营单位，可以在授权范围内，以其所从属的法人单位的名义签订合同，产生的权利、义务由该法人单位承受，对这类组织，主要审查其所从属的法人单位的资格及其授权。③对自然人个人的资格审查。自然人的资格审查主要是对自然人的自然状况的了解，要具有相应的民事行为能力，主要审查其身份证、户口本、资质等级证书等基本身份证明。在我国，承包人要承包工程，不仅必须具备相应的民事权利能力（营业执照、许可证），而且必须具备相应的民事行为能力（资质等级证书）。

（2）审查合同形式是否合法。当事人订立合同，有书面、口头和其他形式，法律、行政法规规定采取书面形式的，应当采用书面形式，订立合同时，如果当事人约定采用书面形式，也应当采用书面形式。

（3）工程项目合法性审查。即合同客体资格的审查。主要审查工程项目是否具备招标投标、签订和实施合同的一切条件，包括：

1）是否具备工程项目建设所需要的各种批准文件；

2）工程项目是否已经列入年度建设计划；

3）建设资金和主要建筑材料和设备来源是否已经落实。

（4）审查合同内容是否合法。应以《合同法》第52条的规定为根据，判断合同内容中是否存在会导致合同被认定为无效的情形，并认真分析合同无效情况下产生的法律后果。应当重点审查是否存在采用欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；是否存在恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益；是否有以合法形式掩盖非法目的的情况；是否有损害社会公共利益，违反法律、行政法规的强制性规定。例如，主要审查合同条款和所指的行为是否符合法律规定，如分包转包的规定、劳动保护的规定、环境保护的规定、赋税和免税的规定、外汇额度条款、劳务进出口等条款是否符合相应的法律规定。

（5）合同订立过程的审查。如审查招标人是否有规避招标行为和隐瞒工程真实情况的现象；投标人是否有串通作弊、哄抬标价的以行贿的手段谋取中标的现象；招标代理机构是否有违法泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料现象；其他违反公开、公平、公正原则的行为。

有些合同需要公证，或由官方批准后才能生效，这应当在招标文件中说明。在国际工程中，有些国家项目、政府工程，在合同签订后，或业主向承包商发出中标通知书后，还应经过政府批准后，合同才能生效。对此，应当特别注意。

2．合同的完备性审查

根据《合同法》规定，合同应包括合同当事人、合同标的、标的的数量和质量、合同价款或酬金、履行期限、地点和方式、违约责任和解决争议的方法。一份完整的合同应包括上述所有条款。由于建设工程的工程活动多，涉及面广，合同履行中不确定性因素多，从而给合同履行带来很大风险。如果合同不够完备，就可能会给当事人造成重大损失。因此，必须对合同的完备性进行审查。合同的完备性审查包括：

（1）合同文件完备性审查。即审查属于该合同的各种文件是否齐全。如发包人提供的技术文件等资料是否与招标文件中规定的相符，合同文件是否能够满足工程需要等。

（2）合同条款完备性审查。这是合同完备性审查的重点，即审查合同条款是否齐全，对工程涉及的各方面问题是否都有规定，合同条款是否存在漏项等。合同条款完备性程度与采用何种合同文本有很大关系：

1）如果采用的是合同示范文本，如FIDIC条件，或我国施工合同示范文本等，则一般认为该合同条款较完备。此时，应重点审查专用合同条款是否与通用合同条款相符，是否有遗漏等。

2）如果未采用合同示范文本，但合同示范文本存在。在审查时应当以示范文本为样板，将拟签订的合同与示范文本的对应条款一一对照，从中寻找合同漏洞。

3）无标准合同文本，如联营合同等。无论是发包人还是承包人，在审查该类合同的完备性时，应尽可能多地收集实际工程中的同类合同文本，并进行对比分析，以确定该类合同的范围和合同文本结构形式。再将被审查的合同按结构拆分开，并结合工程的实际情况，从中寻找合同漏洞。

3．合同条款的审查

对施工合同而言，应当重点审查以下内容：

（1）工作范围。即承包人所承担的工作范围，包括施工，材料和设备供应，施工人员的提供，工程量的确定，质量、工期要求及其他义务。工作范围是制定合同价格的基础，因此是合同审查与分析中一项极其重要而不可忽视的问题。招标文件中往往有一些含混不清的条款，故有必要进一步明确工作范围。在这方面，经常出现的问题有：

1）因工作范围和内容规定不明确，或承包人未能正确理解而出现报价漏项，从而导致成本增加甚至整个项目出现亏损。

2）由于工作范围不明确，对一些应包括进去的工程量没有进行计算而导致施工成本上升。

3）规定工作内容时，对于规格、型号、质量要求、技术标准文字表达不清楚，从而在实施过程中易产生合同纠纷。

4）对于承包的国际工程，在将外文标书翻译成中文时出现错误，如将金扶手翻译成镀金扶手，将发电机翻译成发动机等，这必然导致报价失误。

因此，合同审查一定要认真仔细，规定工作内容时一定要明确具体，责任分明。特别是在固定总价合同中，根据双方已达成的价格，查看承包人应完成哪些工作，界面划分是否明确，对追加工程能否另计费用。对招标文件中已经体现，工程质量也已列入，但总价中未计入者，是否已经逐项指明不包括在本承包范围内，否则，要补充计价并相应调整合同价格。为现场监理工程师提供的服务如包含在报价内，分析承包人应提供的办公及住房的建筑面积、标准，工作、生活设备数量和标准等是否明确。合同中有否诸如“除另有规定外的一切工程”“承包人可以合理推知需要提供的为本工程服务所需的一切工程”等含混不清的词句。

（2）权利和责任。合同应公平合理地分配双方的责任和权益。因此，在合同审查时，一定要列出双方各自的责任和权利，在此基础上进行权利义务关系分析，检查合同双方责、权、利是否平衡，合同有否逻辑问题等。同时，还必须对双方责任和权力的制约关系进行分析。如在合同中规定一方当事人有一项权力，则要分析该权力的行使会对对方当事人产生什么影响，该权力是否需要制约，权力方是否会滥用该权力，使用该权力权力方应承担什么责任等。据此可以提出对该项权力的反制约。例如，合同中规定“承包商在施工中随时接受工程师的检查”条款。作为承包商，为了防止工程师滥用检查权，应当相应增加“如果检查结果符合合同规定，则业主应当承担相应的损失（包括工期和费用赔偿）”条款，以限制工程师的检查权。

同时，如合同中规定一方当事人必须承担一项责任，则要分析要承担该责任应具备什么前提条件，以及相应享有什么权力，如果对方不履行相应的义务应承担什么责任等。例如，合同规定承包商必须按时开工，则在合同中应相应地规定业主应按时提供现场施工条件，及时支付预付款等。

在审查时，还应当检查双方当事人的责任和权益是否具体、详细明确，责权范围界定是否清晰等。例如，对不可抗力的界定必须清晰，如风力为多少级，降雨量为多少毫米，地震的震级为多少等。如果招标文件提供的气象、水文和地质资料明显不全，则应争取列入非正常气象、水文和地质情况下业主提供额外补偿的条款，或在合同价格中约定对气象、水文和地质条件的估计，如超过该假定条件，则需要增加额外费用。

（3）工期和施工进度计划。

1）工期。工期的长短直接与承发包双方利益密切相关。对发包人而言，工期过短，则不利于工程质量，还会造成工程成本增加；而工期过长，则影响发包人正常使用，不利于发包人及时收回投资。因此，发包人在审查合同时，应当综合考虑工期、质量和成本三者的制约关系，以确定最佳工期。对承包人来说，应当认真分析自己能否在发包人规定的工期内完工，为保证自己按期竣工，发包人应当提供什么条件，承担什么义务，如发包人不履行义务应承担什么责任，以及承包人不能按时完工应当承担什么责任等。如果根据分析，很难在规定工期内完工，承包人应在谈判过程中，依据施工规划，在最优工期的基础上，考虑各种可能的风险影响因素，争取确定一个承发包双方都能够接受的工期，以保证施工的顺利进行。

2）开工。主要审查开工日期是已经在合同中约定，还是以工程师在规定时间发出开工通知为准，从签约到开工的准备时间是否合理，发包人提交的现场条件的内容和时间能否满足施工需要，施工进度计划提交及审批的期限，发包人延误开工、承包人延误进点各应承担什么责任等。

3）竣工。主要审查竣工验收应当具备什么条件，验收的程序和内容；对单项工程较多的工程，能否分批分栋验收交付，已竣工交付部分，其维修期是否从出具该部分工程竣工证书之日算起；工程延期竣工罚款是否有最高限额；对于工程变更、不可抗力及其他发包人原因而导致承包人不能按期竣工的，承包人是否可延长竣工时间等。

（4）工程质量。主要审查工程质量标准的约定能否体现优质优价的原则；材料设备的标准及验收规定；工程师的质量检查权力及限制；工程验收程序及期限规定；工程质量瑕疵责任的承担方式；工程保修期期限及保修责任等。

（5）工程款及支付问题。工程造价条款是工程施工合同的必备和关键条款，但通常会发生约定不明或设而不定的情况，往往为日后争议和纠纷的发生埋下隐患。实际情况表明，业主与承包商之间发生的争议、仲裁和诉讼等，大都集中在付款上，承包工程的风险或利润，最终也都要在付款中表现出来。因此，无论发包人还是承包人都必须花费相当多的精力来研究与付款有关的各种问题。包括：

1）合同价格。包括合同的计价方式，如采用固定价格方式，则应检查在合同中是否约定合同价款风险范围及风险费用的计算方法，价格风险承担方式是否合理；如采用单价方式，则应检查在合同中是否约定单价随工程量的增减而调整的变更限额百分比（如15％、20％或25％）；如采用成本加酬金方式，则应检查合同中成本构成和酬金的计算方式是否合理。还应分析工程变更对合同价格的影响。

同时，还应检查合同中是否约定工程最终结算的程序、方式和期限。对单项工程较多的工程，是否约定按各单项工程竣工日期分批结算；对“三边”工程，能否设定分阶段决算程序；以及当合同当事人对结算工程最终造价有异议时应当如何处理等。

2）工程款支付。主要包括如下几个方面：

①预付款。由于施工初期承包人的投入较大，因此如在合同中约定预付款以支付承包人初期准备费用是公平合理的。对承包人来说，争取预付款既可以使自己减少垫付的周转资金及利息；也可以表明业主的支付信用，减少部分风险。因此，承包人应当力争取得预付款，甚至可适当降低合同价款以换取部分预付款。同时还要分析预付款的比例、支付时间及扣还方式等。在没有预付款时，通过合同，分析能否要求发包人按照工程初期的准备工作的完成情况给付一定的初期付款。

②付款方式。对于采用根据工程进度按月支付的，主要审查工程计量及工程款的支付程序，以及检查合同中是否有中期支付的支付期限及延期支付的责任。对于采用按工程形象进度付款的，应重点分析各付款阶段付款额对工程资金现金流的影响，以合理确定各阶段的付款比例。

③支付保证。支付保证包括承包人预付款保证和发包人工程款支付保证。对预付款保证，应重点审查保证的方式及预付款保证的保值是否随被扣还的预付款金额而相应递减。业主支付能力直接影响到承包商资金风险是否会发生及风险发生后影响程度的大小。承包商事先必须详细调查业主的资信状况好坏，并尽可能要求业主提供银行出具的资金到位的证明或资金支付担保。

④保留金。主要检查合同中规定的保留金限额是否合理，保留金的退还时间，分析能否以维修保函代替扣留的应付款。对于分批交工的工程，是否可分批退还保留金。

（6）违约责任。订立违约责任条款的目的在于促使合同双方严格履行合同义务，防止违约行为的发生。发包人拖欠工程款、承包人不能保证工程质量或不按期竣工，均会给对方以及第三人带来不可估量的损失。因此，违约责任条款的约定必须具体、完整。在审查违约责任条款时，要注意：

1）对双方违约行为的约定是否明确，违约责任的约定是否全面。在工程施工合同中，双方的义务繁多，因此一些违反非合同主要义务的责任承担往往容易被忽视。而违反这些义务极可能影响到整个合同的履行。因此，应当注意必须在合同中明确违约行为，否则很难追究对方的违约责任。

2）违约责任的承担是否公平。针对自己的关键性权利，即对方的主要义务，应向对方规定违约责任，如对承包人必须按期完工、发包人必须按规定付款等，都要详细规定各自的履行义务和违约责任。在对自己确定违约责任时，一定要同时规定对方的某些行为是自己履约的先决条件，否则自己不应当承担违约责任。

3）对违约责任的约定不应笼统化，而应区分情况作相应约定。有的合同不论违约的具体情况，笼统约定一笔违约金，这很难与因违约而造成的实际损失相匹配，从而出现违约金过高或过低等不合理现象。因此，应当根据不同的违约行为，如工程质量不符合约定、工期延误等分别约定违约责任。同时，对同一种违约行为，应视违约程度，承担不同的违约责任。

4）虽然规定了违约责任，在合同中还要强调，对双方当事人发生争执而又解决不了的违约行为及由此而造成的损失可用协商调解和仲裁（或诉讼）办法来解决，以作为督促双方履行各自的义务和承担违约责任的一种保证措施。

此外，在合同审查时，还必须注意合同中关于保险、担保、工程保修、变更、索赔、争议的解决及合同的解除等条款的约定是否完备、公平合理。