条约在中国的适用方式存在的问题

（一）《宪法》、《立法法》对条约在国内的适用方式没有作出规定

李鸣教授呼吁：“下次修宪，一定要加上有关条约地位、直接适用还是间接适用的规定。”^[79]周洪钧教授也质疑：“为什么起草立法法时学者建议将条约的适用纳入其中，但是最终没有能够写入？”^[80]

龚刃韧教授对此分析指出，这是有多方面原因的，其中历史的原因也许是最重要的，同时还包括前苏联的影响。^[81]

从历史因素来看，近代，中国积贫积弱，饱受西方列强的欺凌和侵略，培植了厚重的“受害者心理”。就国际法而言，历史上，其为“西方文明”的产物。西方列强曾通过武力将诸多的不平等条约强加于中国，成为束缚中国人的枷锁，以致国人对舶来之国际法深怀杯葛之意。^[82]新中国对1949年以前历届旧政府缔结的条约采取非常谨慎的态度，按其内容分别予以承认，或废除，或修改，或重订。

直至1977年以前，前苏联的历次宪法都没有对国际条约与国内法的关系加以规定。当时，其他东欧国家也仿而效之。^[83]这些社会主义国家的宪法实践也不可避免影响到中国的宪法。

由于《宪法》、《立法法》对条约在国内的适用方式没有作出统一的规定，导致在实践中适用条约的混乱与随意。前述我国学者对这一问题的不同见解，其实就是混乱的法律实践在理论层面的反映。因为我国学者在研究条约在国内的适用时，都是从现有法的角度出发，考察立法、判例的规定，所以实践的混乱造成了学界的分歧。

对条约在国内的适用方式，我国应选择直接适用方式还是间接适用方式抑或是二者兼用，如果是兼采两种方式，那么对哪些条约或条款应直接适用，对哪些条约或条款应间接适用？由于《宪法》、《立法法》对这些问题未加任何规定，导致立法机关在缺乏统一规划的前提下，随意地盲目地决定条约在国内的适用方式。这不符合作为WTO的一项基本原则——透明度原则对各成员国的要求。这有悖于我国善意履行国际义务的立场和态度。这还造成我国法制的不统一。

（二）直接适用条约的局限性

我国现有法律法规中关于条约直接适用的规定，基本是局限于涉外法律关系中。如前文所列举的《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国民事诉讼法》中直接适用条约的条款都针对涉外法律关系。这与各国通行的直接适用条约的方式是截然不同的。各国条约实践所普遍承认的直接适用是指国内的司法机关和行政机关在任何案件中都有权直接地援引条约的规定处理案件。我国在直接适用条约上的严重局限性意味着我国国内法主体只有在涉外法律关系中才能援引有关条约主张权利，而在非涉外法律关系中就不能援引条约规定以主张自己的权利。似乎我国参加的国际条约主要是对外国人适用的。这显然是不合理不公平的。管建强对此批评道：“这种内外不平等的条约适用方式最终由于本国国民无权直接援引国际条约作为司法救济的手段而使得结果显失公平。”^[84]

以《民法通则》为例，是否所有的涉外民事法律关系都可以优先适用我国缔结或者参加的国际条约呢？例如在一涉外民事法律关系中，有三方当事人，中国的A企业，乙国的B企业和丙国的C企业。乙国与我国同为某条约当事国，而丙国并非该条约当事国，且该条约同我国的民事法律有不同规定。那么在这种情况下，我国法院是否可以优先适用该条约呢？对此类情况，《民法通则》没有明确的规定。条约原则上只对当事国有拘束力，对第三国是不适用的。中国缔结或者参加的国际条约只能在该条约当事国之间适用。在上述案件中就不能优先适用条约，因为丙国并非条约当事国。我国在今后立法中，应明确对同为条约当事国的各方当事人才可以优先适用条约。

（三）直接适用条约的混乱性

由于对直接适用条约的问题，没有在《宪法》、《立法法》中作出统一的规定，我国先后在不同类型的法律法规中规定了这个问题。这些分散的规定对于直接适用的条约与国内法的关系的界定十分混乱。现举几例予以分析：

1.《中华人民共和国红十字标志使用办法》

1996年国务院和中央军事委员会联合发布的《中华人民共和国红十字标志使用办法》第二十三条：“本办法有关红十字标志保护性使用的规定未尽事宜，依照日内瓦公约及其附加议定书的有关规定执行。

“前款日内瓦公约及其附加议定书是指《中华人民共和国红十字会法》第二十七条规定的公约和议定书。”

《红十字会法》第二十七条第2、3款规定：“本法所称‘日内瓦公约’，是指中国加入的于1949年8月12日缔结的日内瓦四公约，即《改善战地武装部队伤者病者境遇之日内瓦公约》、《改善海上武装部队伤者病者及遇船难者境遇之日内瓦公约》、《关于战俘待遇之日内瓦公约》和《关于战时保护平民之日内瓦公约》。

“本法所称日内瓦公约‘附加议定书’，是指中国加入的于1977年6月8日缔结的《一九四九年八月十二日日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》和《一九四九年八月十二日日内瓦四公约关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书》。”

全国人大常委会于1956年正式批准上述四个日内瓦公约并在1983年决定加入1949年日内瓦公约两项附加议定书。

按照《红十字标志使用办法》第二十三条的规定，该行政法规有关红十字标志保护性使用的规定未尽事宜，才可以直接适用全国人大常委会批准的日内瓦四公约和加入的两项附加议定书。也就是说如果该行政法规与条约都作出规定的事项，要优先适用行政法规。行政法规要优先于全国人大常委会批准的条约适用，这是违背一般法理的，也与我国的惯常做法不符。

笔者建议对第二十三条修改为：“中国缔结或者参加的国际条约另有规定的，按照国际条约的规定办理，但中国声明保留的条款除外。”

这样修改表明两层含义：第一：条约与《红十字标志使用办法》规定不一致的，适用条约规定；第二，《红十字标志使用办法》没有规定的事项，直接适用条约。

2.《中华人民共和国教育法》

《教育法》第七十条：“中国对境外教育机构颁发的学位证书、学历证书及其他学业证书的承认，依照中华人民共和国缔结或者加入的国际条约办理，或者按照国家有关规定办理。”

该条款将条约与国内法一同作为可适用的法律。如果二者规定不一致，该优先适用条约还是国内法呢？《教育法》第七十条的规定似乎是有意为执法部门设下一个谜局。

笔者建议对第七十条修改为：“中国对境外教育机构颁发的学位证书、学历证书及其他学业证书的承认，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约办理；没有条约的，按照国家有关规定办理。”

也就是说优先适用条约规定，缺乏条约规定时，再适用国内法的规定。国内法的规定只是起补充适用的作用。

3.《中华人民共和国民事诉讼法》

《民事诉讼法》第二百三十七条：“对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理。”

该条的规定刻意回避了国内法与条约可能存在的冲突，如果二者发生了冲突，还如何同时适用？

就目前而言，《民事诉讼法》第二百三十七条所指的中国有关法律，主要是指《中华人民共和国外交特权与豁免条例》。而该条例第二十七条规定：“中国缔结或者参加的国际条约另有规定的，按照国际条约的规定办理，但中国声明保留的条款除外。

“中国与外国签订的外交特权与豁免协议另有规定的，按照协议的规定执行。”

既然该条例已明确规定条约优先于国内法适用，那么《民事诉讼法》第二百三十七条规定国内法与条约同时适用就显得画蛇添足。该规定不仅是多余的而且还容易造成法律适用上的无所适从。

笔者建议对《民事诉讼法》第二百三十七条修改为：“对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当按照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理，条约没有规定的，按照中华人民共和国有关法律的规定办理。”

（四）条约名称缺乏统一性

我国国内法中的直接适用条约的条款，对于条约名称的使用比较混乱。

1.使用“条约”，其含义是既包括双边条约也包括多边条约

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十一条第1款：“请求和提供司法协助，应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行；没有条约关系的，通过外交途径进行。”

2.使用“条约、协议”，其中“条约”指多边条约，“协议”指双边条约

《中华人民共和国外交特权与豁免条例》第二十七条：“中国缔结或者参加的国际条约另有规定的，按照国际条约的规定办理，但中国声明保留的条款除外。

“中国与外国签订的外交特权与豁免协议另有规定的，按照协议的规定执行。”

《中华人民共和国商标法》第十七条：“外国人或者外国企业在中国申请商标注册的，应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或者按对等原则办理。”

3.使用“条约、协定”其中“条约”指多边条约，“协定”指双边条约

《专属经济区和大陆架法》第五条第1款：“任何国际组织、外国的组织或者个人进入中华人民共和国的专属经济区从事渔业活动，必须经中华人民共和国主管机关批准，并遵守中华人民共和国的法律、法规及中华人民共和国与有关国家签订的条约、协定。”

这里所说的条约是指《联合国海洋法公约》，协定是指《中华人民共和国和越南社会主义共和国关于两国在北部湾领海、专属经济区和大陆架的划界协定》。

4.使用“协议”指双边条约

《中华人民共和国公民出境入境管理法》第十八条第1款：“在同中国毗邻国家接壤边境地区居住的中国公民临时出境、入境，有两国之间协议的，按照协议执行，没有协议的按照中国政府的规定执行。”

5.使用“协定”指双边条约

《中华人民共和国企业所得税法》第五十八条：“中华人民共和国政府同外国政府订立的有关税收的协定与本法有不同规定的，依照协定的规定办理。”

6.使用“协定、协议”指双边条约

《中华人民共和国领海及毗连区法》第十二条：“外国航空器只有根据该国政府与中华人民共和国政府签订的协定、协议，或者经中华人民共和国政府或者其授权的机关批准或者接受，方可进入中华人民共和国领海上空。”

今后在立法中规定条约直接适用的条款时，应注意条约名称的规范使用，可以考虑统一使用“条约”一词，泛指各类条约。

（五）对人权条约的适用问题

自改革开放以来，我国相继参加了一系列国际人权条约；“国家尊重和保障人权”也写入宪法，但如何在国内适用我国参加的人权条约却很少有法律规定。仅有的两例是《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》。

对于人权条约在香港的适用，《香港特别行政区基本法》第三十九条第1款：“《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利的国际公约》和国际劳工公约适用于香港的有关规定继续有效，通过香港特别行政区的法律予以实施。”

对于人权条约在澳门的适用，《澳门特别行政区基本法》第四十条第1款：“《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利的国际公约》和国际劳工公约适用于澳门的有关规定继续有效，通过澳门特别行政区的法律予以实施。”

对于我国参加的一些人权条约，条约本身规定了当事国进行国内立法的义务，这样的条约必须进行转化，而我国在参加条约后却无所作为。例如，在1990年联合国禁止酷刑委员会第51次会议上，中国代表发表“《禁止酷刑公约》在我国可直接适用”的观点，但是禁止酷刑委员会在审议报告后认为，我国“仍然没有按公约要求进行立法以对酷刑专门作出界定并确定酷刑是一种犯罪”^[85]。

（六）惩治国际犯罪的条约的适用问题

对于中国参加的惩治国际犯罪的条约，是直接适用，还是通过转化的方式间接适用？现有的国际刑事法律规范一般只规定罪状，而没有规定相应的法定刑。如果没有在国内刑法中规定相应的法定刑，对国际犯罪的惩治就无法实现。鉴于此，对惩治国际犯罪的条约的适用，只能是通过转化的方式间接适用。

我国已参加的惩治国际犯罪的条约中规定了侵略罪、反和平罪、灭种罪、反人道罪、种族歧视罪、海盗罪、扣留人质罪等国际犯罪，但中国刑法典中并没有规定相应的犯罪。

《国务院关于提请作出〈中华人民共和国对于其缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定〉的议案》：

“全国人民代表大会常务委员会：

“近年来，我国已相继加入或批准了一些旨在加强国际合作，有效地防止和惩罚恐怖主义行为的国际条约，如1970年的《关于制止非法劫持航空器的公约》、1971年的《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》等。……

“我国已经加入或批准的这类条约，要求我们承担上述管辖义务；将要加入或批准的这类条约，也将要求我们承担应管辖义务，特别是，对于在我境外针对其他国家应受条约保护的对象，犯有条约所规定的罪行之后，进入我境内的外国人，有义务行使刑事管辖权。

“据此，为使我国因加入或批准这类条约而承担的国际义务同国内法的规定有机地衔接起来，在我国现行刑法关于适用范围有关规定未作调整之前，国务院认为，有必要提请全国人大常委会作出决定，中华人民共和国对于其缔结或者参加的国际条约所规定的犯罪行为，将视为国内法上的犯罪，在其承担条约义务的范围内，对上述犯罪行为行使刑事管辖权。”^[86]

1987年6月18日国务院法制局局长孙琬钟在《关于提请作出〈中华人民共和国对于其缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定〉的说明》中提出：“从国际法同国内法的关系看，由全国人大常委会作出这一决定，既能避免今后审批这类条约时在刑事管辖方面一事一决的繁复，又可以解决我国承担的国际义务同国内法的有关规定不相衔接的问题，有益于完善我国的社会主义法制。决定既经作出，在刑事管辖方面，就可以适用于今后全国人大常委会逐个批准的这类国际条约。”^[87]

1987年6月23日全国人大常委会发布《关于对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定》：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内，行使刑事管辖权。”

《刑法》第九条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”

从上述立法文件来看，全国人大常委会的决定和刑法第九条的规定，只是解决了我国对国际犯罪的管辖权问题。对于那些在我国刑法典中没有被规定为犯罪的国际罪行，依据罪刑法定原则，我国根本无法实际行使管辖权。即使依据我国缔结或者参加的国际条约定罪，也无法确定相应的刑罚。在“奥格雷劫机案”中我国审判机关就遇到这样的难题。

1985年12月19日，苏联人奥格雷将一架苏联民航客机劫持到我国黑龙江省甘南县。1986年3月4日，哈尔滨市中级人民法院对该案进行了审理。该法院在审理中首先确认该法院对该案有管辖权，根据是：我国政府加入的《东京公约》《海牙公约》和《蒙特利尔公约》。

在审理中法院认为，被告人的行为已构成犯罪，应予惩处。但是我国1979《刑法》并没有规定相应的罪名。最后法院类推定罪，比照《刑法》第一百零七条规定，判处被告人奥格雷有期徒刑8年。

我国97刑法已实行罪刑法定原则，废除了类推定罪。而97刑法分则规定的国际犯罪却十分有限。鉴于此，我国立法机关应对已参加的惩治国际犯罪的条约进行认真梳理，将其中的国际犯罪明确地在我国刑法中作出罪与刑的规定，这样才可以避免对国际犯罪行使管辖权后又无法可依的尴尬局面。