笔者对国际法与国内法关系的一点看法

国际法与国内法的关系既是一个理论问题，也是一个实践问题。无数的前辈和当代学者阐述了各自的学术观点。但至今这个问题仍然是众说纷纭莫衷一是。笔者关注这个问题并非要捍卫或驳斥某个学说，也不是盲目地去创立新说，而是要就国际法与国内法关系中的规范冲突问题进行初步的探讨。申言之，笔者将分析如下问题：第一，国际法与国内法之间是否存在冲突？第二，国际法与国内法之间冲突的性质？第三，国际法与国内法之间的冲突如何处理？

（一）国际法与国内法之间是否存在冲突

有一种说法是，既然国际法是以各国的共同同意为根据的，一个开明的国家就不至于故意制定与国际法相抵触的规则。^[19]国家制定国内法并可以参与制定国际法这一事实能够确保国际法与国内法不发生冲突吗？诚然国家在制定国际法时会考虑到国内法的立场；在制定国内法时，也会顾及其承担的国际义务。国家在发觉准备参加的条约与国内法有冲突时，会选择不参加条约、对冲突条款提出保留或者选择修改、废除相关的国内法。这些自然可以避免国际法与国内法之间的诸多冲突，但并不能完全避免冲突的发生。国际法与国内法之间存在冲突的原因如下：

1.国际法与国内法体现的意志不同是两者存在冲突的根本原因

国内法是由一国立法机关创制的，体现了该国的国家意志。国际法不论是多边造法条约还是国际习惯都绝不是一国意志的产物而是各国意志共同作用的结果。如果我们承认不同国家的意志是有差异的，那么国家集体意志的产物——国际法与国家个体意志的产物——国内法之间存在冲突就很正常了。

2.条约保留制度

有的多边条约是不允许当事国提出保留的，一国对条约整体内容的接受，就可能接受了某些与国内法冲突的条款。

3.立法机关的疏漏

由于国内法律众多，要求立法机关在决定批准条约之前对国内法律进行一番彻底梳理是不现实的；同理，由于各国缔结或参加的国际条约数量越来越多，再加之纷繁复杂的国际习惯，要求立法机关在制定国内法之前逐一核查本国已承担的国际义务也几乎是不可能完成的任务。所以立法机关不可能完全避免国际法与国内法之间的冲突，只能是尽量减少这种冲突或者在冲突发生后及时采取补救措施。

如果缔约国没有发现或是不认为其国内法律是违反条约的，那么就要等到问题暴露后，才会去审视并修正其国内法。例如，加拿大魁北克省曾在《法语宪章》（第101号法案）中规定：“公共标志、海报和商业广告，在室外或者目的是让室外的公众看见，则必须只使用法语。”针对这一法律，人权事务委员会曾受理了巴兰坦、戴维森和麦金太尔等人的申诉。几位申诉人是住在魁北克省的加拿大公民，他们的母语是英语。人权事务委员会在审查该案后得出结论，《公民权利和政治权利国际公约》第十九条第2款被违反了。该款规定：“人人有自由发表意见的权利；此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介。”委员会建议国家一方当事人通过对法律进行适当修正的方法来纠正对公约第十九条的违反。魁北克政府于1993年修改了该法律。^[20]

（二）国际法与国内法之间冲突的性质

必须明确的是，国际法与国内法之间可能发生的冲突，并不是国际法体系与国内法体系整体的冲突而只是个别规范之间的冲突。法律规范之间的冲突既可能发生在国际法与国内法之间，也可能发生在国内法体系或国际法体系内。

对于发生在国内法体系内的法律规范之间的冲突，我们可以对其定性或是上位法与下位法的冲突或是同位法之间的冲突。因为各国的国内法规范是存在严格的等级顺序的。但是对于国际法与国内法之间的规范冲突应如何定性？

从已有的国际法庭包括国际仲裁机构的实践来看，国际司法机构认为国际法优于国内法，国家不得以国内法为由而不履行国际义务。

在“芬兰船仲裁案”中，仲裁庭指出“至于用什么方式制定国内法，按国际法规定，各国享有完全的行动自由，而且制定国内法属于内部事务，别国无权参与，但是，国内法本身必须履行国家的全部国际义务”^[21]。这表明国家应当通过国内立法等方式去履行其国际义务而不是相反。

常设国际法院在“上萨瓦及节克斯自由区案”中指出：“肯定的是，法国不能依据它自己的立法来限制它的国际义务的范围。”^[22]

常设国际法院在“温勃登号案”中认为，德国的中立法令是一国的单方面行为，它的效力无论如何不能优于《凡尔赛和约》的规定。^[23]

常设国际法院在“关于希腊保加利亚少数民族社团问题的咨询意见中”声称：“一般接受的国际法原则是，在作为条约缔约国的国家之间的关系中，国内法的规定不能优于条约的规定。”^[24]

常设国际法院在“关于在但泽的波兰国民问题的咨询意见”中指出，一国不能对另一国引用它本国的宪法来规避它依国际法或有效条约应该承担的义务。^[25]

1988年国际法院在“联合国本部协定案咨询意见”中明确提出“国际法优先于国内法是国际法的一项基本原则”^[26]。

综上可见，国际司法机构始终是坚持国际法优先原则来处理国际法与国内法的关系。这个原则在一些国际文件中也得到确认。联合国大会1946年12月6日通过的《国家权利义务宣言草案》第十三条规定：“各国有一秉信诚履行由条约与国际法其他渊源而产生之义务，并不得借口其宪法或法律之规定而不履行此种义务。”

1946年12月11日联合国大会通过决议确认纽伦堡法庭组织法所认定的国际法原则，并要求联合国国际法委员会特别注重在关于危害人类和平与安全罪行之一般法律编纂中，或在国际刑法中，将纽伦堡法庭组织法及该法庭之判决所认定之原则予以制定。1950年联合国国际法委员会根据大会决议，编纂了这些原则，称为“纽伦堡原则”。其中明确规定，凡犯下构成国际法上的犯罪行为者均应承担个人责任，并受惩罚。此种犯罪者的行为不因在国内法上不能受惩罚而免除其在国际法上应负的责任。

第47届联合国大会通过的《必须终止美利坚合众国对古巴的经济、商业和金融封锁》决议中规定，“1.要求所有国家遵守它们依《联合国宪章》和国际法承担的义务，并遵守它们在签署各项重申通商和通航自由等的国际法律文书时自由作出的承诺，切勿颁布和实行本决议序言部分所指的那种法律和措施；

“2.敦促订有这种法律或措施的国家尽速依照其法律制度，采取必要措施撤销或废止这些法律或措施”^[27]。

第57届联合国大会通过的《有关武器、军事装备及两用货物和技术的转让的国家立法》决议中，请有关会员国“制定或改进国家法律、规章和程序，对武器、军事装备及两用货物和技术的转让实施有效的管制，同时确保这种法律、规章和程序与缔约国根据国际条约承担的义务相符”^[28]。

1969年的《维也纳条约法公约》“第二十七条“国内法与条约之遵守”

规定：“一当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约。此项规则不妨碍第四十六条。”

1998的《国际刑事法院规约》第二十一条“适用的法律”规定：

（一）本法院应适用的法律依次为：

1.首先，适用本规约、《犯罪要件》和本法院的《程序和证据规则》；

2.其次，视情况适用可予适用的条约及国际法原则和规则，包括武装冲突国际法规确定的原则；

3.无法适用上述法律时，适用本法院从世界各法系的国内法，包括适当时从通常对该犯罪行使管辖权的国家的国内法中得出的一般法律原则，但这些原则不得违反本规约、国际法和国际承认的规范和标准。”

显然国际刑事法院是优先适用有关的国际法规范，从国内法中得出的一般法律原则只有在不违反《国际刑事法院规约》等上位法规范时，才可以补充适用。

综上，国际司法机构和有关国际文件是将国际法与国内法之间的规范冲突定性为上位法与下位法的冲突。

那么各国国内法中对国际法的地位是如何界定的？据日本学者松井芳郎统计各国宪法中对条约的地位做如下规定：

第一，承认条约有条件高于宪法的效力。《荷兰宪法》（1815年/1983年，第九十一条、第九十二条），《奥地利宪法》（1955年/1964年，第五十条第3款）。所附加条件是均要求相关条约的承认需与宪法相同的修改程序。

第二，承认条约有低于宪法，但高于一般法律的效力。《日本国宪法》（1946年，第九十八条第2段），《法国宪法》（1958年/1992年，第五十四条、第五十五条），《突尼斯宪法》（1988年第三十二条），《克罗地亚宪法》（1990年第一百三十四条），《刚果宪法》（1992年，第一百七十六条），《俄罗斯宪法》（1993年，第十五条第4款）。

第三，承认条约与法律同等效力。《美国宪法》（1787年，第六条第2段），《瑞士宪法》（1844年/1999年，第八十九条第1款），《韩国宪法》（1987年，第六条）。

第四，条约在不违反其宪法和议会制定法时，承认为国内法的一部分。《纳米比亚宪法》（1990年第一百四十四条），《南非宪法》（1997年，第二百三十一段）。^[29]

对于国际习惯在国内法中的地位，通过宪法作出规定的国家为数不多。例如，英国和美国将习惯法看作是国内法的一部分，给予习惯法与普通法相同的地位，所以，其效力低于议会制定法；《韩国宪法》（1987年，第六条第1款）和《菲律宾宪法》（1987年，第二条第2段）承认一般习惯法与法律相同的地位；《意大利宪法》（1987年，第十条第1款）和《德国基本法》（1949年，第二十五条）将一般国际习惯纳入国内法，并规定有高于法律的效力。^[30]

尽管各国对于国际条约、国际习惯在国内法中地位的规定不尽相同，但各国一般是规定国际法的地位低于本国宪法，这表明在国内法体系中宪法至高无上的地位并没有因为国际法的纳入而动摇。

在现代民主国家中，宪法在各国普遍具有最高法律效力，任何违反宪法的法律都是无效的。路易斯·亨金在论及美国宪法与国际法的关系时指出：“如今，人们已公认条约应遵从宪法，且在与宪法不一致时也不会被法院或行政机关作为法律而予以实施。最高法院没有这样明确说过，但是，假定习惯法也服从于宪法。”^[31]美国的布莱克法官曾说：“合众国完全是宪法的产物……它只能在宪法所设定的权限范围内行事。”“宪法所规定的各种禁止性要求，旨在适用于国家政府的各个部门，即使总统或总统与参议院联合起来也不能废除宪法的约束力量。”^[32]也就是说，美国宪法的禁止性规定，对美国所缔结的条约也适用。这一点在1969年的《维也纳条约法公约》中也有体现。

《维也纳条约法公约》第四十六条国内法关于缔约权限之规定：

一、一国不得援引其同意承受条约拘束之表示为违反该国国内法关于缔约权限之一项规定之事实以撤销其同意，但违反之情事显明且涉及其具有基本重要性之国内法之一项规则者，不在此限。

二、违反情事倘由对此事依通常惯例并秉善意处理之任何国家客观视之为显然可见者，即系显明违反。

显然公约也承认宪法的特殊地位，明显违反宪法有关缔约权规定而缔结的条约无效。

综上，因各国国内立法对于国际法在国内法体系中的地位界定的不同，所以对于国际法与国内法之间的规范冲突的定性也不相同。在实践中，国际法与国内法之间可能发生的具体规范的冲突，既可能是上位法与下位法的冲突也可能是同位法之间的冲突。但多数国家把宪法与国际法的冲突定性为上位法与下位法的冲突。

对于国际法与国内法的关系，在国际层面，国际法从整体上高于国内法，国际法是对一国行为的最高限制。这是国际民主的体现，也就是说处理国际事务要依据各国的集体意志，而不是由一国的意志来决定。在国内层面，国际法的效力是低于宪法的，宪法是对一国对内、对外行为的最高限制。这符合国内民主原则。“宪法的价值就在于以民主方式规范政治秩序，其核心是民主”^[33]。尊重宪法的最高权威就是尊重民主原则。宪法与国际法对国家行为的限制都是具有终极意义的。宪法与国际法所体现的国际民主与国内民主原则也是相互不可替代的。

（三）国际法与国内法之间的冲突如何处理

从已有的国际实践来看，在国际法规范与国内法规范发生冲突时，国际司法机构总是优先适用国际法规范。

在国内法和国际法发生冲突的情况下，二元论者认为国内法院应适用国内法。^[34]《奥本海国际法（第9版）》指出：“在大多数国家内，对于与国际法相抵触的国内法，国内法院必须作为法律予以适用；国内法院本身无权修改国内法，使其满足国际法的要求。”^[35]

笔者认为，把国际司法机构与国内司法机构对于国际法与国内法之间的冲突的处理简单地归纳为二元相反的实践是不严谨的。这忽略了发生冲突的规范在各自体系内的有效性的识别。

在国际法规范与国内法规范发生冲突时，国际司法机构总是优先适用国际法规范，但前提是必须保证该国际法规范与国际法体系内的高等级规范相一致。2006年联合国国际法委员会第58届会议上，研究“国际法不成体系问题”的专题研究组在向委员会提交的报告中指出：“国际法规则之间有轻重之分，因而导致有的规则在国际法体系中享有更高或较为特殊的地位。如强行法规范因其内容的重要性和普遍性而具有必须优先适用的地位，《联合国宪章》第一百零三条的义务则是基于条约缔约方的同意而获得了优先地位……国际法规则间的冲突应根据一致性原则来解决，当等级较高的规范（如强行法和宪章第一百零三条的义务）与另一规范冲突时，对后者的解释应尽量同高等级规范一致；在一致性难以实现的时候，高等级规范居于优先地位。”^[36]显然违反高等级规范的国际法规范是不可能被国际司法机构适用的。

国内法院在法律适用上应进行双重审查。对国际法规范要审查它是否与国际法体系内的高等级规范相一致；对国内法规范要审查它是否符合上位法规范和宪法规范。通过审查以确定发生冲突的国际法规范与国内法规范在各自的规范体系内的有效性。国内法院在双重审查后，应在宪法所确立的法律秩序下适用相应的国际法规范或国内法规范。如果法院最终选择适用了国内法规范并造成该国所承担的国际义务的违反，则该国应承担相应的国家责任。《奥本海国际法（第9版）》指出：“现在已经确立这样的原则：一个被控有违反国际义务的行为的国家，在国际法上不能有效地主张下述的辩护理由，即该国由于它的国内法有瑕疵或包含有与国际法相抵触的规则而不能履行这些国际义务。”^[37]菲德罗斯则进一步指出：“法律在国内对国际法的优先只是暂时性的，因为根据受害国的要求，各国在国际法上负有义务修正或者废止其所发布的违反国际法的法规。所以，通过这个程序，国际法和国内法之间原来的抵触就得到有利于国际法的解决。”^[38]

各国为了避免承担国家责任，一般会通过条约保留或法律解释等途径，协调国际法与国内法的关系。例如，意大利在批准《公民权利和政治权利国际公约》时对第十四条第5款关于“凡被判定有罪者，应有权由一个较高法庭对其判决及刑罚依法进行复审”的规定提出的保留是：“第十四条第5款不应影响意大利法律的现行规定，即不应影响根据意大利共和国宪法在意大利宪法法院提起的对共和国总统和部长指控的程序。”在Fanali诉意大利案中，一位退休的空军将领，在意大利宪法法院被判贪污罪，没有上诉级别。人权事务委员会认为意大利的保留适用于在宪法法院对这位将领的审判，意大利没有违反《公民权利和政治权利国际公约》第十四条第5款。^[39]前南斯拉夫总统米洛舍维奇在位时就被联合国前南斯拉夫问题国际刑事法庭起诉。南斯拉夫宪法第十七条第3款规定：“南斯拉夫公民不得被引渡给其他国家。”为了避免向国际机构引渡南斯拉夫人，南斯拉夫宪法法院正式作出了“不得将本国人引渡给国外机构”的判决。但后来在国际压力之下，南斯拉夫国会通过决议，认为引渡本国人至联合国所设之前南斯拉夫问题国际刑事法庭不违反南斯拉夫宪法有关“不得将本国人引渡给外国当局”的规定。2001年6月28日，南联盟塞尔维亚政府将米洛舍维奇移交给前南刑庭。^[40]