关于保护民族民间文化的法律思考

关于保护民族民间文化的法律思考

中国是人类口头和非物质遗产最丰富多彩的文化大国之一。但是，以往由于在较长的特殊历史条件下，我国的民族民间文化遗产曾经遭到过种种破坏；现在又随着全球化发展的冲击和环境恶化的威胁，面临消失的危险，再加上我国在这方面的工作起步晚，既缺乏法律保障，又缺乏有效的机制和成套的经验。笔者认为，当务之急就是加快立法步伐，把我国民族民间文化遗产的保护工作纳入法治轨道。

一、民族民间文化保护工作的现状堪忧

1.优秀的民间文化是我们民族精神情感、道德传统、个性特征以及凝聚力、亲和力的载体，是普通百姓世代相传的文化财富，也是我们发展先进文化的精神资源与民族根基。作为我们引以自豪的中华文化的重要组成部分，民间音乐、美术、信仰、礼仪、节日、戏剧、神话、史诗、故事等浩如烟海，光辉灿烂。从20世纪50年代起，我国曾多次组织开展不同层次的保护与抢救工作，但由于社会现代化进程和农村城市化步伐的加快，民间文化的保护依然存在不少问题，现状令人担忧。

2.《人民日报》记者刘玉琴采访民间文化工作者时，他们有一个共同的感慨：一些民间文化去年还鲜活地存在，今年可能就荡然无存。每一分钟都有一批民间文化消失：古老而极有价值的民居在大批消亡，一些风情独异的古村落转眼间不复存在，许多身怀绝技的民间老艺人歌还没有录完，就溘然长逝，人亡歌息。他们说，如果我们不去保护和抢救，再过20年，至少有一半民间文化会化为乌有，烟消云散。^[1]

3.我国正处在由传统的农业社会向现代的工业化社会的转型期。这个社会转型必然带动整个文明的转型。随着工业化和城市化的加速，原有的农业文明架构下的一切文化形态和方式都在迅速瓦解与消亡。

4.以多民族的贵州为例，一个外国人来到贵州少数民族地区观光，刚落座不久，立即有许多村民抱着各式服饰及民族工艺品向其兜售，老外轻易可以挑选到一些具有文物价值的服饰，然后作为旅游工艺品轻松带到境外。这种场景在许多少数民族地区屡见不鲜。

5.一些专家对此心痛不已：好多流入国外的不仅是简单的旅游工艺品，而是积淀着民族历史文化的“活化石”。但由于目前法律法规不完善，众多历史久远的服饰已被个人大肆收购殆尽而无力保护。^[2]

6.据了解，在2003年以前，任何一个人都可以将一件年代久远的服饰作为旅游工艺品，通过正常渠道带出境外，因此对民族服饰的流失无法进行监管。尽管2003年1月贵州省颁布实施了《贵州省民族民间文化保护条例》，但条例中并没有明确划分出民间工艺品和旅游工艺品的界线，更没有在年限上对可携带的工艺品加以限制，致使许多达到文物价值的工艺品流失他乡。

7.相关法律法规不完善是民间工艺品保护不力的主要原因之一。据了解，目前我国并未将民间工艺品列入文物法保护范围，更未明确究竟什么样的民间工艺品属于文物。《贵州省民族民间文化保护条例》也仅是粗略地指出：要保护所有的民间工艺品，但并未具体说明如何保护，处罚措施也比较空泛。

其实，近年来不断有文物界人士对民间工艺品的保护提出建议。《文物法》草拟人之一、国家文物局的一位官员在我省文化部门的一个会议上曾提出，可将解放以前不能再生产的民族工艺归为文物，以文物法予以规范；以25年为限，有选择地将民间工艺品列为文物；但这些也仅是一个提议，根本目的是使民间工艺品有法可依，最起码将一些急需保护之物归入现成的《文物法》来保护。但时至今日，民间工艺品并没有得到具体措施来保护。

二、民族民间文化保护中的具体法律问题

民族民间文化需要艺术家参与保护，但法律是否应该考虑如何调动艺术家的积极性，以音乐为例，应鼓励艺术家使用民间音乐的素材，让他们对民间音乐进行学习和吸收。艺术家创作都要去生活中寻找素材，找到灵感，得到启示，然后进行创作，再回到人民中间。目前有个别判例对老艺术家的权利并没有很好保护，这对很多艺术家形成了负面作用，使得他们在使用民间素材上望而却步。^[3]

吴祖强指出，艺术家可以在作品中注明素材的引用，但至于是改编还是创作，这样的鉴定很难。因为艺术是无法用数量来衡量的，是用了三个音还是五个音以上者即属于编曲？还是十个音、八个音才算？他说，我国法律至今对作曲还是编曲尚无任何界定，音乐界对此也无约定俗成的明确定论。既然法律对编曲、作曲无明确界定，那么，任何自然人或法人就此作出的鉴定当然也无法律依据。

吴祖强忧心忡忡地说，从法院已有判例来看，只要这些民歌的所在地提起诉讼，就会告倒一大片。如果这样，艺术家还会有使用民间素材的积极性吗？如果一个文艺家脱离了生活，脱离了人民，就没有了根，没有了生命力，他的创作就会枯竭。如果我们文艺家在所到过的地方、采用过民歌的地方，都遇到麻烦，那么我们将怎样创作？难道要作曲家去写那种空中楼阁、无人听懂的东西？他强烈呼吁，尽快出台民间文艺作品保护法，让法律来保护艺术家的创作热情。尽早明确艺术家的权益，让他们能没有后顾之忧地参与创作。

2003年，备受关注的中国第一起民歌著作权纠纷案结案。至此，这起历时近四年，引起音乐界学术大辩论的《乌苏里船歌》著作权纠纷案终于以赫哲族的胜诉画上了句号。《乌苏里船歌》案的审理可以说提出了三个法律方面的问题：^[4]

首先，明确了“民歌产权归属及是否应当受到法律的保护”的问题。民族民间优秀的文化遗产是文艺工作者创作的土壤，随着文化的繁荣，本案之前曾多次出现与民歌曲调有关的知识产权之争，均由于法律界定不明确而不了了之，本案首次明确：“世代在赫哲族中流传、以《想情郎》和《狩猎的哥哥回来了》为代表的赫哲族民间音乐曲调形式，属于民间文学艺术作品，应当受到法律保护”。

其次，通过大量论辩明确了“改编”和“作曲”的区别：“著作权法上的改编，是指在原有作品的基础上，通过改变作品的表现形式或者用途，创作出具有独创性的新作品。改编作为一种再创作，应主要是利用已有作品中的独创部分。对音乐作品的改编而言，改编作品应是使用了原有音乐作品的基本内容或重要内容，应对原作的旋律作了创造性的修改，却又没有使原有旋律消失”。《乌苏里船歌》正是因为首部、尾部使用了赫哲族调式“伊玛堪”、主部基本沿用了赫哲族民歌《想情郎》和《狩猎的哥哥回来了》的旋律而被最后定性为：“根据赫哲族民间曲调改编”。

再次，首次通过法律手段使少数民族民间文化遗产得到保护，推动了我国“民族民间文化艺术作品保护”的立法进程。1990年开始实行的现行《中华人民共和国著作权法》中第六条规定：民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。十几年过去了，这一规定至今尚未出台，社会文化艺术发展的现实需要呼吁着相关法律的健全，《乌苏里船歌》案无疑将成为民族民间文化艺术保护立法的参考范例。

中华民族5000年的历史长河中，56个民族孕育了众多优秀的文化遗产，其中也包括了民族民间音乐，这些民间文艺作品是公共财产，属于中华民族的共有财富，中华儿女可以分享它、传播它、爱护它，但是，不能允许任何个体独占它，这些作品经多年锤炼，或者是集体创作而成，或者是代代相传逐步形成，没有明确的署名不等于它们的著作权不受保护，保护民间文艺作品的著作权，实质上就是保护一个民族、一个集体的公共利益。

在这个案件一审过程中，应被告方要求，法院委托中国音乐著作权协会将《乌苏里船歌》对比赫哲族民歌《想情郎》和《狩猎的哥哥回来了》进行了分析鉴定，在鉴定报告中有这样一句话发人深省：“永远都不要忘了给我们创作注入养分的人民大众和传统音乐，没有他们的原创，就没有自己成功的改编，只有经常不断地向他们学习，我们的创作之泉，才永不枯竭。”

三、国外关于文化保护立法的经验值得借鉴

文化保护，立法先行。这是所有发达国家保护民族民间文化遗产首要的成功经验，其中以日本最具有代表性。1950年日本颁布了《文化财产保护法》，明令规定不仅由国家保护有形的文化遗产，还着重强调由国家保护无形的文化艺术遗产。经过实施，这部法律经过了几次修改和补充，已经成为十分完善的一部民族文化保护法典。它不仅在日本国内发挥了文化遗产保护的决定性作用，还在国际上享有盛名，成为近些年来很多发展中国家学习或借鉴的样板。^[5]

日本的《文化财产保护法》规定了国家保护的文化财产五大门类：一是有形文化财产：包括有很高艺术价值和历史的建筑物和美术工艺品；二是无形文化财产：包括在历史上和艺术上具有很高艺术价值的戏剧、音乐及乐舞、工艺技术；三是民俗文化财产：包括有形民俗文化财产和无形民俗文化财产。前者包含有民间生活用具和民俗生活设施，后者包含有民间的各种风俗习惯和多种多样的民间艺术，特别是村社民众年节庆典祭祀时的各种表演艺术节目，都在其中；四是纪念物：包括有很高历史、学术、艺术价值的寺院、古宅、坟冢、城池、宫殿、名胜、动植矿物等；五是传统建筑物群。在这部法律中确定的无形文化财产和无形民俗文化财产，在今天的联合国教科文组织的标准文件中，一律称之为“人类口头和非物质遗产”，和我国的民族民间文化遗产的概念大致相同。这部法律在突出保护具有很高历史价值和艺术价值的文化遗产的同时，还突出强调了优先保护那些濒临消亡的文化财产。经过日本举国上下依法保护非物质遗产的半个多世纪的努力，使日本在这一重大文化建设领域，走在世界前列，独领风骚。此外，在欧洲各国，诸如法、德、芬兰、挪威等国，在近半个世纪中，先后都颁布了相关的文化保护法案，建立了严密的保护机制，形成了文化遗产保护的法制秩序和良好的人文环境，促进了人类文明的发展进程。

四、民族民间文化保护的工程初见端倪

民族民间文化为什么如此重要？因为人的情感需要它，人的心理需要它，我们走向未来需要它。在社会飞速发展的过程中，在物质财富极大丰富的条件下，在科技发展到上天入地，似乎无所不能的情况下，人们感到还需要有一种东西来平衡心理，促进人的全面发展。民族民间的文化给人们以一种特殊的关切感，不断给人的心灵以滋润和慰藉，在文化心理上给人以一种安定感和安全感。^[6]

通过民族民间文化，我们能够认识自己从哪里来。这对于走向明天，走向未来，非常重要。我们也因此更加清晰地了解人类的追求，知道人们到底需要什么。加强民族民间文化保护工作，符合党的十六届三中全会提出的科学的发展观的要求。所以，在社会飞速发展时，更要从长远考虑，重视民族民间文化的保护。

自从2003年初我国全面启动民族民间文化遗产保护工程以来，全国各地的文化部门、艺术机构或团体都不同程度地加强了民族民间文化遗产的保护工作，同时在一定程度上也提高了各民族人民群众对民族民间文化遗产的保护意识。

2004年10月15日，中国民族民间文化保护工程国家中心与18个“保护工程”试点单位签署了首批《试点项目任务书》，这表明中国民族民间文化保护工作进入了一个新阶段。这些试点项目包括云南、宜昌等5个综合类项目和花鼓灯、维吾尔族木卡姆、道情皮影等13个专业类项目。

据中国艺术研究院副院长、中国民族民间文化保护工程国家中心主任刘茜介绍，《试点项目任务书》对试点项目的有关工作方案、机制构成、资金配套、知道产权归属与管理、阶段性考核和最终成果验收等各项实施环节进行了规范与规定，为各试点项目实施的全程指导与监管提供了制度化和规范化的操作程序。^[7]

截至目前，民族民间文化保护工程已在全国确立了39个试点项目，其中包括河北省武强年画、北京市民间音乐京西古幡乐、广东省民间工艺雷州石狗等。而随着试点工作的全面展开，全国各地在政策法规建设、组织工作机构建设、队伍培训、普查工作等方面都进行了有益的探索，取得了不少好的经验。如福建省不久前出台的《福建省民族民间文化保护条例》将于2005年1月1日起实施；陕西省政府有关部门下发了加强民族民间文化保护工作的有关文件。在落实组织机构和专项经费方面，各地基本上都把“保护工程”纳入了工作日程，一些地方还落实了“保护工程”专项资金。目前，已有20多个省（区、市）启动了本地的“保护工程”，制定了“保护工程”工作方案；有10多个省（区、市）成立了“保护工程”领导小组、专家委员会以及保护机构。各地在保护、传承工作方面也总结了许多好的经验。

五、我国民族民间文化保护的立法进程

我国民族民间文化遗产保护的关键，首先是应当尽快出台一部有权威的民族民间文化遗产保护法，依法推行文化遗产保护。这既是国际已有的范例也是我国的当务之急，切不可在许多民族民间文化遗产相继面临消亡的危难中一拖再拖了。

2002年8月，中华人民共和国文化部向全国人大提交了《中华人民共和国民族民间文化保护法（建议稿）》。建议稿把保护民族民间文化的内容及“抢救与保护”、“推荐与认定”，“开发与利用”，“保护措施”，“法律责任”等相关问题都作了明确规定，说明我国的民族民间文化保护上升到法律的严肃高度。

党的十六大报告明确提出，要“扶持对重要文化遗产和优秀民间艺术的保护工作”。^[8]《中华人民共和国民族民间传统文化保护法（草案）》已经列入全国人大常委会的立法计划。

2002年7月，贵州省第九届人民代表大会常务委员会已正式公布了《贵州省民族民间文化保护条例》。《条例》共分七章，35条。第一章，总则，规定《条例（草案）》的制定依据，民族民间文化包括的内容，保护民族民间文化应遵循的原则和社会各有关部门对民族民间文化保护的义务等，共7条；第二章：抢救和保护，明确了在抢救、保护中必须遵守的规定，共5条；第三章：推荐与认定，规定了贵州省民族民间文化传承人、生态博物馆、民族文化村寨；民族民间文化艺术之乡、民族文化生态保护区的条件，共六条；第四章：开发和利用，规定了对民族民间文化进行开发和利用的措施，共5条；第五章：保障措施，规定民族民间文化保护经费的筹集、使用以及民族民间文化的传承和教育，共6条；第六章：法律责任，共5条；第七章：附则，规定本条例的实施时间，共1条。该条例除在立法领先外，还对一些重大问题进行了探索，如关于民族民间文化的界定问题。

《条例》第二条规定了民族民间文化的保护范围，是参照《中华人民共和国民族民间文化保护法（草案）》的相关规定，并借鉴了外省（区、市）的同类立法经验，经充分征求各地、州、市、县和有关部门的意见后作出的界定，切合贵州实际。制定《条例》目的是在保护的基础上可以进行合理的开发和利用，不是把所有的民族民间文化全部保护起来搞文化封锁和地区封锁，否则会限制民族地区经济的发展及文化的交流和传播。

随着经济的不断发展和文化的快速传播，贵州的民族民间文化不断地面对各种外来文化的冲击，许多传统的民族民间文化正濒临消亡。因此，我们不仅需要加大保护的力度，还要对那些一直生活在民间，长期从事民族民间文化传承的艺人给予鼓励和扶持。民间艺人作为民族民间文化传承的重要载体，继承、创新、弘扬了贵州的民族民间文化，赋予了贵州民族民间文化新的生命力。为了肯定一些优秀民间艺人对保护贵州民族民间文化所作出的贡献，也为了鼓励更多的民间艺人对贵州民族民间文化投入更大的热情，在《条例》第三章第13条作出了相应规定，给予他们“贵州省民族民间文化传承人”的称号。^[9]

石秀诗省长在全省文化部门今年的工作安排中指出，当前要尽快成立贵州省民族民间文化委员会，抓紧出台《贵州省民族民间文化保护条例实施细则》，按照“保护为主，抢救第一，政府主导，社会参与”的方针，严格依法对民族民间文化进行保护和管理。并且强调，今年内必须出台。

（本文系2004年9月在贵州省民族双语教学骨干教师培训班上的讲座，载《民族文化保护与旅游开发》，贵州科技出版社2005年9月版。）

【注释】

[1]《人民日报》2003年3月25日第14版。

[2]王成宇等：《民间“活化石”亟盼保护》，载《贵州商报》2004年3月25日第7版。

[3]李明霞：《艺术家也需要法律援助》，载《中国教育报》2004年3月6日。

[4]钟鞍钢：《民族民间文艺作品亟待立法保护》，载《法制日报》2003年7月8日。

[5]乌雨安：《学习保护民族民间文化的国际成功经验》，载《人民日报》2004年10月20日。

[6]孙家正：《我们不能忘了“回家的路”》，载《人民日报》2004年3月16日第16版。

[7]《中国民族报》2004年10月20日第10版

[8]江泽民：《全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面》（2002年11月8日）。

[9]贵州省文化厅厅长张继增2002年5月20日在省九届人大常委会第28次会议上关于《贵州省民族民间文化保护条例（草案）》的起草说明。