四、制度创新——法院附设ADR亟待解决的问题
虽然说最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》已经为法院附设ADR提供了想象空间，但它毕竟没有对如何构建法院附设ADR作出明确的规定，并且这种关于调解制度的规定与法院附设ADR制度的实际需要仍然有相当大的距离。从充分发挥法院附设ADR的纠纷化解功能，促进司法正义价值实现的目标出发，笔者认为，我国法院附设ADR仍然需要以下几个方面的制度创新。
(一)明确规定法院附设ADR的组织要件。ADR本身并非是对某一特定司法程序的称谓，而是对所有非诉讼解决纠纷方式进行概括的一个群概念，其内容内涵和外延都具有不确定性，因此，必须依法予以明确。从整体上看，我国目前ADR的存在方式具有相当程度的不确定性。实践中的法院附设ADR与人民调解、行政调解、行政仲裁和仲裁机构仲裁等非诉讼解决纠纷机制的功能关系不清。法院附设ADR显著不同于普通的诉讼中调解，它是一种在法院主导下的诉讼外纠纷解决机制，它必须以独立存在的组织形式来体现司法资源与社会资源的整合，并确保其独立、有效地运作。严格意义上的法院附设ADR首先需要有明确规范的存在形式——即独立的法院附设ADR机构。这一机构附设于法院系统，在法院的指导、协调和保障下解决民商事纠纷。而目前最高人民法院《规定》所设置的四类调解规范实际上都不是针对法院附设ADR所作出的规定。因此，我们有理由认为，从组织要件上看，最高人民法院关于民事调解工作的若干问题规定中并没有为法院附设ADR的存在形式提供明确的规范依据。
(二)法院附设ADR的运作程序规范。法院附设ADR对于司法正义价值的促进主要源于它在程序上不同于诉讼，同时也不同于非法院附设ADR。目前民事诉讼法和最高人民法院的司法解释中关于诉讼中调解在程序上的规定明显不足，在司法实践中，大多数审判人员在利用社会资源化解纠纷实践中都是自己自由决定相关程序问题，这种审判人员对程序的自由裁量显然与现代司法的程序正义价值要求相违背。因此，作为法院主导下独立的纠纷解决系统，法院附设ADR必须有明确具体的程序规范，否则其所追求的实体正义也会因为程序规范的缺失而实现无望。因此，必须就ADR解决纠纷机制的启动、运作、终结等基本环节作出必要的规定，以满足最基本的程序正义要求。
(三)法院附设ADR的受案范围。法院附设ADR作为非强制性纠纷协调机制并不是万能的，它不可能适用于一切纠纷的解决。这就要求在制度上必须明确其受案范围，以避免因受案范围不当而导致司法的公正与效率价值流失。从法治发达国家的经验看，ADR通常被用来处理产品责任、环境纠纷、医疗事故、离婚析产、邻里纠纷以及复杂程度高且专业性强的民商事案件。(20)这类案件的一个共同特点就是在严格的诉讼程序下审判人员无法真实、及时地判断其中的事实与是非，因而所作出的强制判决与其所追求的实体正义会或多或少发生偏离。也就是说，法院附设ADR的优势在于化解那些当事人联系密切且案件事实与是非难以彻底厘清，因而不宜在规定的时限内作出非黑即白的强制裁决的纠纷；以及诉讼标的经济价值不抵诉讼成本的情形。所以我国赞同将法院附设ADR的受案范围限定在小额诉讼、家事纠纷、亲属之间争议、不动产相邻关系、交通事故纠纷、医疗事故纠纷、环境纠纷等强烈情感下的多重利益冲突的案件，而对于涉及公共利益或国家利益的案件，对于那些涉及道德性、政策性原则的案件以及其他一些社会影响比较大的民商事案件则应明确规定排除适用法院附设ADR方式解决。(21)
(四)法院附设ADR的人员资格问题。法院附设ADR是充分调动社会纠纷解决资源服务于司法正义的制度创新工程，它必然会面临如何对社会上纠纷解决资源的选择取舍问题。尽管法院附设ADR相对于诉讼来说，并不需要高深的法律知识，但它毕竟不同于人民调解，它仍然是国家司法活动的一个组成部分，它必须以一种可以感知的方式向社会公示其公正性、权威性以及程序运作的严肃性。这种公正性、权威性和严肃性直接表现在参加法院附设ADR从事纠纷解决的人员必须有相应的资格要求，即根据法院附设ADR的实际需要，提出行为能力、专业知识、社会生活经验和个人品格等方面的基本要求。这一方面也不是无所参照，我国现行的陪审员制度和仲裁员制度中的人员资格要求就可以为法院附设ADR提供参考。
(五)法院附设ADR的外部关系问题。首先是法院附设ADR的运作所必须的相关配套机制。法院附设ADR是一个社会纠纷解决资源的整合机制，涉及多种社会力量的动员和协调，特别是参与其中的相关机构和人员的权、责、利关系必须厘清，通过明确的权、责、利规定，一方面可以调动相关单位和人员投入到法院附设ADR中的热情，另一方面也是强化约束机制，督促相关单位和人员认真履行职责，确保法院附设ADR的运行与公正、效率的司法价值目标保持一致。
(六)法院附设ADR与诉讼的关系问题。如前所述，法院附设ADR不是替代诉讼，而是一种弥补诉讼缺陷的选择性纠纷解决机制，无论如何，诉讼都是司法正义的最终保障。那么在什么样的情况下，当事人可以利用法院附设ADR解决他们之间的纠纷，什么情况下又可以从ADR过渡到诉讼?ADR和诉讼程序之间如何过渡?这种过渡所产生的相关行为法律效果如何传递衔接等情况，都需要有明确的规定，从而达到ADR与诉讼功能互补、优化配置社会纠纷解决资源、减少纠纷解决的成本和消耗的目的，进一步提高法律的适用效果，伸张司法正义。
【注释】
(1)李军，湖北省武汉市硚口区人民法院；赵立新，武汉市江汉大学政法学院。
(2)参见季卫东:《法治秩序建构》，中国政法大学出版社1999年版，第55页。
(3)参见武乾:《中国古代多元化纠纷解决机制与美国ADR》，载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第3期。
(4)参见［美］James v.Calv、Susan Coleman，American Law and Legal Systems(影印本)，高等教育出版社2002年版，第77页以下。
(5)参见［美］J·弗尔博格、李志:《美国ADR及其对中国调解制度的启示》，载《比较法研究》1993年第1期。
(6)［美］罗尔斯，何怀宏译:《正义论》，中国社会科学出版社1988年版，第3页。
(7)参见吕忠梅:《司法公正价值论》，载曹建明主编《公正与效率的法理研究》，第49页。
(8)参见［美］莫诺·卡佩莱蒂编，刘俊祥等译:《福利国家与接近正义》，法律出版社2000年版，第132页。
(9)［美］史蒂文·苏本等，蔡彦敏等译:《美国民事诉讼的真谛》，法律出版社2002年版，第204～218页。
(10)参见杜用:《论ADR对重塑我国非诉讼纠纷解决体系的意义》，载《政法论坛》2003年第3期。
(11)参见陈弘毅:《法理学的世界》，中国政法大学出版社2003年版，第200页。
(12)程燎原:《从法制到法治》，法律出版社1999年版，第66页。
(13)参见李永丽:《论ADR的经济合理性》，载《法律适用》2005年第2期。
(14)参见［美］史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·R·桑斯坦，毕竟悦译:《权利的成本》，北京大学出版社2004年版，第175页。
(15)参见阿江:《司法改革应当关注司法效益》，载《法律适用》2000年第6期。
(16)参见［美］理查德·A·波斯纳，蒋兆康译:《法律的经济分析》(上)，中国大百科全书出版社1997年版，第31页。
(17)参见张敏、赵元勤:《对英美ADR实践的法哲学思考》，载《法治论丛》2003年第6期。
(18)参见肖扬:《最高人民法院工作报告》(2005年)。
(19)参见景汉朝、卢子娟:《经济审判方式改革若干问题研究》，载《法学研究》1997年第5期。
(20)参见［英］施米托夫，赵秀文译:《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第650页。
(21)参见李文善、金权:《我国法院附设ADR之探讨》，载《法治论丛》2003年第4期。
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