我国在投资合同争议解决上的管辖权规避和仲裁化引导

三、我国在投资合同争议解决上的管辖权规避和仲裁化引导

由于投资合同专属管辖权的规定不仅在立法上留下许多缺口，而且更明显的是强调内国单方面利益的保护，这对于发生纠纷后的外国投资者来说，无疑处于一种劣势。因此，在决定是否向我国投资的过程中会造成一种心理障碍，并竭力地避免这种情况的发生。在一定程度上，仲裁作为一种民间性解决争议的中立机构，受到了越来越多投资者的青睐。而且从我国的立法和实践角度来看，也正因为投资合同专属管辖权的规定，投资争议解决的仲裁化趋势近年来在我国越来越明显。为避免专属管辖对我国引进外资造成不必要的障碍，我国不论是在多边投资公约、双边投资协定和国内立法中，还是在一些示范合同中，都强调投资争议解决的仲裁化。

其一，多边投资协定与我国投资争议解决的国际化。最明显的就是1965年的ICSID公约，尽管该争议解决机制是为保护投资者的利益而生，但经过十多年的认真研究和反复考虑，我国还是于1992年7月正式批准加入了该公约。作为与发达国家的一种妥协，我国放弃了对部分国际投资争端的属地管辖权。而之后，我国加入《多边投资担保机构公约》和WTO《与贸易有关的投资措施协定》，无疑进一步融入了国际投资争议解决的国际化进程。

其二，双边投资协定与我国投资争议解决方式的仲裁化。为适应对外开放的需要，吸引外国投资者来华投资，截至2005年初，中国已经与100多个国家签订了BITs，其中半数以上已经生效。目前笔者总共收集到我国与外国缔结的99个BITs，⁽³⁴⁾关于缔约一方的国民或公司与缔约国的投资争端的解决方式主要规定有以下几类:

(1)争端双方友好协商解决，未能协商友好解决的，可以将争议提交“投资所在的缔约国”或“有权接受投资一方的法院”，也可将争议提交“ICSID”或专设的仲裁庭。与中国订立此类协定的有77个国家。

(2)争端经双方磋商解决不成，外国投资者可将争端提交仲裁，没有要求事先应寻求“当地救济”:中国与西班牙、英国、菲律宾和瑞士双边投资协定。

(3)没有规定磋商要求，争端可直接提交国际仲裁:此类协定有13个。

(4)突出法院在争议解决中的作用:中国与泰国的双边投资协定。⁽³⁵⁾

(5)没有规定投资争议解决方式:中国与瑞典的双边投资协定。

上述第二、三种情况无疑是趋向于投资争议解决的仲裁化。而就第一种情况而言，尽管一般的BITs都规定了三种解决方式，但有些不要求先寻求当地救济，如中国与塞浦路斯、波斯尼亚和黑塞哥维那、巴巴多斯、博茨瓦纳、朝鲜、圭亚那、塞拉里昂的BITs就没有强制性的规定。有些明显偏向于仲裁，如《中华人民共和国政府和拉脱维亚共和国政府关于促进和保护投资的协定》第9条第2款中规定:“一旦投资者已决定将争议提交相关缔约方的有管辖权的法院或‘解决投资争端国际中心’，对上述两种程序之一的选择应是终局的。但是，已将争议提交国内法院的投资者，如果在法院对争议事项作出判决前根据该缔约方法律撤诉的，仍然可以提交争议于本条第二款提及的仲裁庭。”而《中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于促进和保护投资协定》第13条第11款还规定:“仲裁应尽量在新加坡进行。”实际上，新加坡近几年在中国的投资一直居于前6位左右，通过BITs的形式规定仲裁应尽量在新加坡进行，不仅放弃了专属管辖权，甚至放弃了在中国仲裁的可能性。

而就可仲裁的“投资争端”的范围⁽³⁶⁾而言，我国传统上比较强调“当地救济”，对于提交国际仲裁的范围常常集中于“征收补偿”的争端，但近年来可提交国际仲裁的争端范围越来越广。下表是笔者所考察的96个中外双边投资协定的情况。

从上述统计可以看出，仲裁解决投资争议已成为BITs最基本的内容之一，也是解决投资争议最核心的方式之一。而且我们可以从前述这96个协定中清晰地发现其发展的趋势:最早的BITs如1983年中国与前联邦德国等BITs都只规定了仅涉及“征收补偿”的争议方可提交国际仲裁;之后的一些BITs在提交国际仲裁的争议解决范围上有所松动。如1985年与科威特的BIT就规定外国投资者可将征收补偿额的争端提交仲裁，“经当事双方同意”，也可将与征收补偿额以外的任何“其他争端”提交国际仲裁。而2001年之后与波斯尼亚和黑塞哥维那、科特迪瓦、塞浦路斯、拉脱维亚、德国、贝宁、圭亚那等所达成的十多个BITs则持开放的态度，应投资者的请求，可以将“就投资产生的任何争议”提交仲裁。可见，我国整体上对国际仲裁越来越持认可的态度，渐趋放开了可仲裁争议的范围。

其三，国内法与投资争议解决的自由化选择。为避免专属管辖对我国引进外资造成不必要的障碍，我国在《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《对外合作开采海洋石油资源条例》、《对外合作开采陆上石油资源条例》等法律文件中都规定了允许仲裁解决投资争议的条文。⁽³⁷⁾如2000年修正的《中外合作经营企业法》第25条就规定:“中外合作者履行合作企业合同、章程发生争议时，应当通过协商或者调解解决。中外合作者不愿通过协商、调解解决的，或者协商、调解不成的，可以依照合作企业合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，提交中国仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁。中外合作者没有在合作企业合同中订立仲裁条款，事后又没有达成书面仲裁协议的，可以向中国法院起诉。”这种有多种程序可供当事人选择的规定通常被人们称为自由化选择方法。

另外，我国政府在引进外资中，也通常在示范合同中列入仲裁条款。

中国的外商投资大多选择用仲裁来解决其争议，因为他们认为仲裁员是教授，是律师，是法官，是专业人士，而且有些仲裁人员本身就精通一定的商务专业知识。许多当事人认为，在中国，仲裁员是相对独立、相对公正的，不受外来影响，当事人信任他们，信任仲裁庭。在中国改革开放之初，刚刚吸引外资时，我们外经贸部曾为此做了一份示范合同，以后吸引的外商投资都是按照这一合同的范本来制订的，因此当出现合同纠纷时，大家就自然都来中国贸仲委仲裁了。开放以来的20多年间，出现过一些投资纠纷，当事人都是根据合同来中国贸仲委进行仲裁的。只是在最近，有些当事人开始选择香港、新加坡等地作为仲裁地。后来，在保护外国投资的双边协议中，我们又制定了一些仲裁条款。我们也曾为韩国、日本、德国以及欧洲的一些国家的外商投资作过示范合同，在合同中我们都建议一旦发生纠纷，应选择仲裁的途径来解决，这就是为什么中国大多数外商投资的争议都用仲裁解决的原因。⁽³⁸⁾

就具体的投资争议而言，在我国，由于法院很少就合资、合作企业纠纷案件的审理量进行统计，笔者所能收集到关于法院受理案件的数据只有安徽省的统计，自2002年4月1日到2003年底，该省(三级)三个法院(合肥高新技术产业开发区法院、合肥市中级法院、省高级法院)受理合资合作合同纠纷案共为6件。⁽³⁹⁾但我国部分仲裁委员会受理的合资合作合同争议案却常常有一些统计:

中国国际经济贸易仲裁委员会⁽⁴⁰⁾

北京仲裁委员会2003年工作完成情况⁽⁴¹⁾

按照这个数字进行推算，投资合同专属管辖权的规定所能维护的利益并没有人们想像的那样重要，而仲裁解决投资争议似乎格外引人注目。这就在一定程度上降低了投资合同专属管辖这一规定的价值。