诉讼信托之禁止的非合理性

(二)诉讼信托之禁止的非合理性

1.禁止诉讼信托，与公民诉讼权应受充分保障的基本法理相违

在现代法治国家中，诉讼权应当是宪法和法律所保障的一项基本人权，公民有权以诉讼方式实现其权利，立法上本不得因其可能增加讼源就出于抑制诉讼、避免滥诉等目的来对其予以否定。而且，公民究竟是选择自己诉讼、委托他人代理诉讼或信托他人代为诉讼，应有其自由决定的权利，立法上对于这种权利也应当予以认可和尊重。⁽²⁴⁾在公民诉讼权应得到充分保障之法理下，允许诉讼信托的存在并由受托人进行诉讼，其实与权利人(即委托人)以自己为原告或权利人，而以相对之义务人为被告进行诉讼，以实现自己的权利之情形一样，均应当为法治国家的法律体系所容认。各国宪法和法律一般均明白揭示公民有诉讼之权，在此条件下，诉讼信托一概地被论断为无效，于人民权益应受法律秩序之保护的基本法理，显然无法自圆其说。⁽²⁵⁾

2.诉讼信托并不违背“信托财产的确定性”原则

设立信托的一个重要条件是信托财产必须是确定的。反对诉讼信托的观点的理由之一是，诉讼信托所要追讨的债权在未经裁判前并不确定，故不能设立诉讼信托。这种理由也是不能成立的。依据《信托法》第7条的规定，信托财产包括财产和财产权利。而所谓财产和财产权利，按照比较公认的解释，其种类包括:(1)货币(金钱);(2)动产;(3)不动产;(4)有价证券;(5)知识产权;(6)其他财产和财产权利，主要是指除所有权以外的各种财产权利，包括抵押权、质权、地上权、承租权、受益权、继承权，以及除有价证券以外的一切以金钱给付为内容的债权等。⁽²⁶⁾因此，债权和其他财产权一样，是可以作为信托财产的。在设立信托时，根据当时的情况，只要能够认定债权是存在的，就符合《信托法》第7条所规定的“设立信托，必须有确定的信托财产”之要件。所以，能不能设立诉讼信托，与债权是否经过了裁判确定没有关系。

3.诉讼信托不会导致诉讼泛滥的现象出现

反对诉讼信托的观点认为，如允许诉讼信托，则会助长“兴讼”，出现诉讼泛滥的现象。这种观点只是一种揣测，是没有根据的。正如有学者所指出的，“这种观点至少没有考虑以下两种制约性因素:一是委托人需要支付信托报酬，二是受托人要受到忠实义务和注意义务的限制。前者在一定程度上可以制约‘诉讼信托’的任意设立，后者在一定程度上能够避免受托人任意诉讼”。⁽²⁷⁾事实上，基于诉讼成本、诉讼效率、时间与精力的投入等方面的考虑，纠纷发生之后，当事人一般并不愿意通过诉讼方式解决，或者说其首选的纠纷解决方式一般而言并非是诉讼，在此前提下，即使允许诉讼信托，也不会出现所谓的“诉讼泛滥”现象。诉讼信托禁止论关于“兴讼”、“滥诉”之担心，实际上是中国历史上的厌讼、耻讼、抑讼、息讼的传统文化和历代官方的主流政策导向的延续，并没有被现代社会的诉讼实践所证实。

另一方面，诉讼信托会助长“兴讼”、“滥诉”之论调，也是对日本信托法禁止诉讼信托之理由的“同声传译”，并非适合中国的现实国情。而日本信托法禁止诉讼信托的立法理由，在我国其实并不存在，至少是并不突出。日本信托法禁止诉讼信托的理由在于，为防止“无照讼棍挑拨诉讼”所发生之弊端，并为了防止无照讼棍回避日本民事诉讼法第79条(现为第54条)所规定的“律师辩护主义”以达到滥诉的目的，⁽²⁸⁾同时亦在于通过这一规定，减少财产所有人(委托人)动辄以进行诉讼为目的使他人(受托人)去管理、追回或经营其财产的现象。⁽²⁹⁾上述理由，最主要的可以总结为两点:一是防止回避“律师辩护主义”之规定而从事民事诉讼行为;二是防止兴讼、滥诉。这样的理由及其立法规定，在日本本来就受到了较多的反对和批评。就中国的现实情况来说，也很难将其作为禁止诉讼信托的理由。就第一点理由来说，由于中国不实行强制律师代理制度，当事人既可以自己进行诉讼，也可以委托他人作为诉讼代理人进行诉讼，且在委托代理人进行诉讼时，既可以委托律师，也可以委托其他公民，所以不存在回避“律师辩护主义”的问题。⁽³⁰⁾另者，在允许诉讼信托的情形下，受托人基于法律知识的欠缺等原因，也不一定由其自己亲自去进行诉讼，而仍然可能委托律师进行诉讼，从这点上来说，也不存在回避“律师辩护主义”的问题。就第二点理由来说，其实，是由权利人自己进行诉讼还是在成立信托时由受托人进行诉讼，只是诉讼形式的不同而已，在本质上都是公民诉讼权的表现，都应当得到法治国家民事诉讼法的认可，因而由信托人进行诉讼，并不能认为属于“滥诉”;至于“兴讼”问题，虽然在承认诉讼信托制度的条件下可能会使诉讼案件在量上有所增加，但就中国的情况来说，这一点不仅不应受到抑制，相反，应当鼓励公民通过诉讼以及其他合法途径去主张和维护自己的权利。承认诉讼信托的有效性，显然有利于一般民众及消费者、劳动者维护自己的合法权益。所以，不应为了防止“兴讼”而禁止诉讼信托。

4.诉讼信托会侵害债务人和债权人权益的观点根本不能成立

如前所述，有人断言诉讼信托将会引发侵害债务人和债权人权益等问题。认为受让人(受托人)从债权人手中，把债权人难以回收的，或基本上回收无望的债权，转移至自己名下，然后以债务人或该债务人的保证人为对象提起诉讼，以强制的方法进行讨债，约定给原债权人即转让人(委托人)若干之利益，而债权受让人(受托人)意欲获取不正当所得，此种情形下的诉讼行为本身是合法的，但实际上身为被告的债务人将在经济、精神等方面承受极大的压力。并认为，这种情形下的信托不是为了债权人即委托人(受益人)的利益去管理财产，而是不当利用信托的行为，表现出很明显的反社会性。⁽³¹⁾这种观点是不能成立的。首先，债务人应当按照法律的规定和合同的约定全面地履行债务，其应当积极地去筹措资金、采取措施保证自己义务的履行，因此债务人因履行债务而在经济、精神等方面承受极大压力乃是自然而然的事情。无论是由受托人(即债权受让人)起诉还是由委托人(即债权转让人)起诉，债务人在经济、精神等方面都将承受极大压力。所以，在诉讼信托情形下，由受托人起诉债务人，不存在侵犯债务人的权益问题。其次，诉讼信托之情形下，须委托人与受托人双方自愿达成信托合同，委托人按照约定将债权信托给受托人并支付一定的信托报酬，亦不存在债权人的权益受到侵犯的问题。最后，所谓诉讼信托具有“明显的反社会性”之断言，是毫无根据的危言耸听。诉讼信托这种实际上有利于债权人之权益保护的制度为什么被论断为“明显的反社会性”?上述观点并未给出令人信服的理由和论证。

5.诉讼信托之禁止并非是一个世界惯例

所谓禁止诉讼信托是一个国际惯例，实际上是一个伪命题。有学者对禁止诉讼信托的规定予以考察后指出，综观各国的立法例，禁止诉讼信托之规定，不但为信托法制的发源地即英美法系所没有，而且在实施信托法已有相当久远历史的印度等诸国信托法中亦未曾一见，此种规定显然系1921年的日本信托法所首创。韩国1961年制定的信托法系脱胎于日本占领时所颁布的“朝鲜信托法”，继受了日本法中关于禁止诉讼信托的规定。我国台湾地区1996年颁布的“信托法”第5条亦规定“以进行诉愿或诉讼为主要目的者”，信托无效。⁽³²⁾从该条款的立法理由之说明来看，不论在哪一个阶段提出的草案，都明白揭示该条款之规定系参考日本信托法第11条和韩国信托法第7条之规定而成立的。⁽³³⁾由此可以看出，禁止诉讼信托的始作俑者是日本信托法，其后主要是受其影响的韩国和我国台湾地区，并不具有普遍性，不能称之为是一项立法上的“国际惯例”。我国2001年制定的《信托法》关于禁止诉讼信托的规定系移植了上述几种立法例之规定，但显然不能据此认为禁止诉讼信托之规定是遵循了“国际惯例”。

【注释】

(1)*武汉大学法学院副教授，法学博士。

(2)参见周玉华主编:《信托法学》，中国政法大学出版社2001年版，第16页。

(3)按照我国《信托法》第43条的规定，受益人可以是委托人，也可以是第三人。受托人不能单独作为受益人，但可以与他人一起作为共同受益人。

(4)参见王甲乙等:《当事人适格之扩张与界限》，载民事诉讼法研究基金会:《民事诉讼法之研讨(六)》，台湾三民书局1997年版，第49页。

(5)类似观点，可参见陈荣宗、林庆苗:《民事诉讼法》，台湾三民书局1996年版，第243页;朱柏松:《诉讼信托无效之规定的适法性探讨》，载台湾《月旦法学杂志》2001年第8期，第95页以下;中野正俊、张军建:《信托法》，中国方正出版社2004年版，第64页;徐卫:《有关〈信托法〉存在的问题思考》，载《理论探索》2006年第1期，第146页。

(6)参见陈荣宗、林庆苗著:《民事诉讼法》，台湾三民书局1996年版，第168页。

(7)参见杨建华著:《问题研析民事诉讼法(五)》，台湾广益印书局1998年版，第311页。

(8)肖建华著:《民事诉讼当事人研究》，中国政法大学出版社2002年版，第145页;齐树洁、苏婷婷:《公益诉讼与当事人适格之扩张》，载《现代法学》2005年第5期，第88页。

(9)肖建华著:《民事诉讼当事人研究》，中国政法大学出版社2002年版，第145页。

(10)齐树洁、苏婷婷:《公益诉讼与当事人适格之扩张》，载《现代法学》2005年第5期，第88页;单锋:《现代型民事诉讼中的原告资格和当事人适格》，载《南京社会科学》2005年第11期，第86页。

(11)参见陈荣宗:《诉讼当事人与民事程序法》，台湾三民书局1987年版，第71页。

(12)参见沈冠伶:《诉讼权保障与裁判外纠纷处理》，台湾元照出版有限公司2006年版，第186页;陈荣宗:《诉讼当事人与民事程序法》，台湾三民书局1987年版，第72页。

(13)姜世明:《选定当事人制度之变革——兼论团体诉讼》，载台湾《月旦法学杂志》2003年第5期，第11页。

(14)参见沈冠伶著:《诉讼权保障与裁判外纠纷处理》，台湾元照出版有限公司2006年版，第186页。

(15)我国台湾地区“民事诉讼法”第44-1条第1款规定:“多数有共同利益之人为同一公益社团法人之社员者，于章程所定目的范围内，得选定该法人为选定人起诉。”

(16)台湾地区“消费者保护法”第50条第1款规定:“消费者保护团体对于同一之原因事件，致使众多消费者受害时，得受让二十人以上消费者损害赔偿请求权后，以自己名义，提起诉讼。消费者得于言词辩论终结前，终止让与损害赔偿请求权，并通知法院。”

(17)参见陈荣宗、林庆苗著:《民事诉讼法》，台湾三民书局1996年版，第243～244页;姜世明:《选定当事人制度之变革——兼论团体诉讼》，载台湾《月旦法学杂志》2003年第5期，第18页。

(18)扈纪华、张桂龙主编:《〈中华人民共和国信托法〉条文释义》，人民法院出版社2001年版，第64页。

(19)全国人大《信托法》起草工作组编:《〈中华人民共和国信托法〉释义》，中国金融出版社2001年版，第45页。

(20)参见中野正俊、张军建著:《信托法》，中国方正出版社2004年版，第64页。

(21)参见中野正俊、张军建著:《信托法》，中国方正出版社2004年版，第64页。

(22)《日本信托法》第11条，《韩国信托法》第7条，我国台湾地区“信托法”第5条。

(23)参见扈纪华、张桂龙主编:《〈中华人民共和国信托法〉条文释义》，人民法院出版社2001年版，第64页。

(24)参见赖源河、王志诚著:《现代信托法论》，中国政法大学出版社2002年版，第64页。

(25)参见朱柏松:《诉讼信托无效之规定的适法性探讨》，载台湾《月旦法学杂志》2001年第8期，第97页。

(26)参见周玉华主编:《信托法学》，中国政法大学出版社2001年版，第151页;唐义虎著:《信托财产权利研究》，中国政法大学出版社2005年版，第97～98页;中野正俊、张军建著:《信托法》，中国方正出版社2004年版，第74页。

(27)徐卫:《有关〈信托法〉存在的问题思考》，载《理论探索》2006年第1期，第147页。

(28)在我国，民事诉讼、行政诉讼中一般称“律师代理”，而在刑事诉讼中才称“律师辩护”。

(29)参见朱柏松:《诉讼信托无效之规定的适法性探讨》，载台湾《月旦法学杂志》2001年第8期，第97页。

(30)其实，即使在日本，“律师辩护主义”的维护与禁止与以诉讼为主要目的而成立信托这二者之间也并不具有任何实质的关联性，前者难以成为论证后者的理由。参见朱柏松:《诉讼信托无效之规定的适法性探讨》，载台湾《月旦法学杂志》2001年第8期，第97页。

(31)参见中野正俊、张军建著:《信托法》，中国方正出版社2004年版，第64～65页。

(32)在台湾地区，诉愿是指针对行政机关违法或不当的行政处分所为的行政救济程序。

(33)参见朱柏松:《诉讼信托无效之规定的适法性探讨》，载台湾《月旦法学杂志》2001年第8期，第96、101页。