禁止性补贴

第一节　禁止性补贴

禁止性补贴是《补贴协定》绝对不允许存在的补贴类型。禁止性补贴分为出口补贴和进口替代补贴两种形式。

一、出口补贴

出口补贴是指一国政府专用于出口产品的补贴，其结果是直接增强出口产品在国际市场上的竞争力，因此被认为是一种不公平竞争的手段。^[1]按照《补贴协定》的规定，出口补贴指在法律或事实上，作为唯一或多种条件之一，以出口实绩作为条件而提供的补贴，出口补贴分为法律上依赖于出口实绩的补贴和事实上依赖于出口实绩的补贴。

（一）法律上依赖于出口实绩

法律上依赖于出口实绩是在相关立法、规章或其他法律文件的基础上得到证明，而不用借助外在的事实因素。法律上依赖于出口实绩短语中的法律一词是广义的理解，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章、政府的决定或命令等规范性文件。

在关贸总协定或世贸组织争端解决实践中，一直以来都将争议法律分为强制性规范和裁量性规范。强制性规范是指规定政府依法必须实施某种行为的法律，若政府不予实施即属违法。例如，国务院发布的载有确定出口退税率的行政法规就是强制性规范，相关部门必须按照该规定为出口企业办理出口退税，若不按该规定办理即是违法。裁量性规范是指规定政府有权自主决定是否要实施某种措施的法律，政府可以根据实际需要自由决定是否实施某种措施，以及如何行使该措施。例如，中国进出口银行是国务院直属的金融机构，中国进出口银行章程规定设立该机构的目的是“为机电产品和成套设备等资本性货物进出口提供政策性金融支持”。要不要为机电产品出口提供补贴，以及如何实施补贴，中国进出口银行有裁量权。

从关贸总协定或世贸组织的实践来看，一般认为只有强制性规范违反关贸总协定或世贸组织规则，才可能被认为是法律上违反关贸总协定或世贸组织规则；如果有关法律规定仅仅给予主管机构自由裁量权，由主管机构根据具体情况确定如何实施该法律规定，那么这样的法律规定本身并不构成在法律上违反关贸总协定或世贸组织规则。也就是说，如果主管机构在行使自由裁量权的过程中实施的某种措施违反关贸总协定或世贸组织规则，成员可以针对这些措施，也就是主管机构的具体行为提出申诉，但不得对授权的法律规范提出申诉。因此，在出口补贴案件中，如果存在对出口给予补贴的强制性规范，那么有关成员可以就该法律直接提出申诉，否则就只能依实施该法律规定的主管机构的具体行为违反《补贴协定》提出申诉。

对于依据强制性规范的出口补贴，申诉方只要证明该规范存在，就满足了举证责任的要求。因为按照《补贴协定》的规定，这类规范被推定为出口补贴存在，给申诉方造成了损害；这个推定是不可以抗辩的。在加拿大——影响汽车工业某些措施案中，专家组认为法律上依赖于出口实绩指的是这样一种情形，从法律或其他相关法律性文件的外在判断可以确定出口条件性的存在。换句话说，对有关补贴的相关法律文件的措辞的审查足以认定法律上的出口依赖性的存在。上诉机构也指出，当出口条件的存在能够基于构成该措施的相关法律、规章或其他法律文件的用语证明时，补贴即在法律上依赖于出口实绩。该法律用语可能是明确的，也可能是隐含的。如果是隐含的法律用语，一定要能够合理地推理出来。^[2]

对于依据裁量性规范的出口补贴，申诉方既要证明该规范的存在，又要证明补贴的存在，才能满足举证责任的要求，只证明裁量性规范的存在不能推定存在出口补贴。加拿大——影响民用飞机出口措施案中，加拿大出口发展公司章程中“公司的宗旨是直接或间接支持和发展加拿大出口贸易，支持和发展加拿大贸易能力，并对国际市场计划做出反应”。巴西认为，其中的“支持和发展”等于提供补贴。专家组没有支持巴西的观点。首先，章程并非强制性规范，章程为股东在公司成立和发展过程中所作约定，为共同意思表示；对于公司和股东具有约束力，但对社会其他成员而言并没有强制力。其次，“支持和发展”为原则性规定，并不能直接影响到相关人的利益分配。即使最终可能使得加拿大出口商处于优势，但此结果为该公司所采取具体措施，而非“支持和发展”直接后果。^[3]

总之，要认定一项补贴是法律上依赖于出口实绩的补贴，必须证明补贴的授予与出口存在关联性。而且这种联系是基于构成该措施的相关法律。

（二）事实上依赖于出口实绩

如果法律没有强制规定以出口实绩作为补贴条件，但补贴的授予事实上与实际出口或预期出口（或出口收入）联系在一起，则该补贴属于事实上依赖于出口实绩的出口补贴。

要证明事实上依赖于出口实绩，必须以事实证明补贴的授予和出口或出口收入之间的条件性联系。也就是说，如果事实证明补贴的给予虽然没有在法律上视出口实绩而定，而事实上与实际或预期出口或出口收入联系在一起，那就属于事实上依赖于出口实绩的出口补贴。但是将补贴给予从事出口企业这一事实本身不能被视为属于事实上依赖于出口实绩的出口补贴。

在加拿大——影响民用飞机出口措施案中，上诉机构确定了事实上依赖于出口实绩需要证明三个不同的因素：补贴的授予；与出口有联系；实际的或预期的出口或出口收入。^[4]第一个因素补贴的授予意味着需要确定授予当局提供补贴时是否施加了基于出口实绩的条件；条约义务是施加于授予成员的而不是接受者的。第二个因素“与出口有联系”，加拿大——影响民用飞机出口措施案的专家组将其等同于补贴授予和出口实绩之间的“条件性”关系。“有联系”这一要素强调必须证明补贴的授予与实际的或预期的出口或出口收入之间的条件性或依赖性关系。这一实质要素是《补贴协定》脚注4规定的法律标准的核心，不能忽视。在任何特定的案件中，必须证明授予补贴与事实上的或预期的出口相联系或依赖的事实。一政府授予补贴预期会导致出口并不足以证明。

第三个因素实际的或预期的出口或出口收入，“预期”的字典含义是“期望的”，但“预期的”一词的使用，并没有将“事实上依赖”的标准转变为仅仅确定授予当局的出口期望的标准。是否预期或期望出口应依据客观证据来审查。这一审查独立于补贴是否与实际的或预期的出口相联系的审查，两者不能混淆。补贴可以在知悉或预期导致出口的情况下授予。但只有这一点是不够的，因为这不是授予补贴与预期出口相联系的证据。《补贴协定》脚注4第2句和第1句的“相联系”要求之间存在逻辑上的联系。第2句排除了仅仅因为补贴授予出口企业而裁定事实上的出口依赖。仅仅知悉接受者的销售是出口导向本身，并不能证明补贴与事实的或预期的出口相联系。第2句是第1句证明“相联系”要求的更具体的表述。根据第2句，接受者的出口导向可以作为一个相关因素考虑，但这只是应考虑的因素之一，且并不是唯一支持裁定的因素。

事实上依赖于出口实绩比法律上依赖于出口实绩更难确定。在大多数情形下，某项措施是否构成事实上依赖于出口实绩的补贴需要从一系列的事实中推定。在推定的过程中，相关措施的实施目的只是参考的依据，其最终是否构成出口补贴需要通过综合评定。这无论是对争端解决机构还是申诉方都是很大的挑战。

首先，确定一项补贴是否事实上依赖出口实绩要求专家组审查与争议补贴的授予或维持有关的所有事实，包括补贴的性质、结构和运作以及提供补贴的具体情形。因为正是在这一背景下，才能根据《谅解》第11条对案件事实进行客观评估。在澳大利亚——汽车皮革制造商出口商补贴案中，专家组认为有必要“审查与被指控的补贴有关的所有事实”，并强调并没有排除专家组考虑任何特定事实。专家组同时认为具体要考虑的事实根据不同案件会有变化：“我们认为‘事实上依赖于出口实绩’这个概念以及《补贴协定》脚注4中的语言，要求我们审查与争议补贴的授予或维持实际有关的所有事实，包括补贴的形式和结构，补贴被授予或维持的条件。”^[5]

加拿大——影响民用飞机出口措施案的上诉机构明确接受了上述专家组的裁定，确认了澳大利亚——汽车皮革制造商出口商补贴案中专家组对事实分析的宽泛的逐案研究的方法。它同时强调并不存在对某些事实的考虑要优于另一些事实的前提。^[6]

二、进口替代补贴

（一）进口替代补贴的定义

进口替代补贴（当地成分补贴）是指在法律上或事实上视使用国产货物而非进口货物的情况为唯一条件或多种其他条件之一而给予的补贴。简单地说，是指对本应使用进口产品时，如果使用者改用国产产品，政府给予使用者或该产品的生产者的补贴，即以使用国产产品为条件而给予的补贴。该补贴在实践中较为常见，例如如果一项补贴计划要求企业只有在产品投入物大部分为国产货物的情况下才可以获得补贴，那么此类补贴就可能构成进口替代补贴。如果在企业可以购买国产设备或进口设备的条件下，规定对于购买国产设备所提供的税收优惠要远高于购买进口设备，如此形成的补贴也可能构成进口替代补贴。再如，为企业提供优惠贷款的条件是，贷款只能用于购买国产机械设备或用于购买生产进口替代补贴的生产设备，这种优惠贷款也可能构成进口替代补贴。乌拉圭回合谈判中，美国要求将进口替代补贴纳入禁止性补贴的范围，认为这类补贴“在保护国内投入物供应产业和扭曲资源国际流向方面，与关税有同样的效果”^[7]。进口替代补贴是唯一被禁止的国内补贴，与其他国内补贴不同的是，进口替代补贴的目标是对投入物产业市场造成贸易扭曲，而不是接受政府财政资助的产业的市场。^[8]与出口补贴授予对象不同的是，进口替代补贴授予对象是用于国内消费产品的生产者或使用者，其目的在于减少进口及外汇支出和发展新兴产业。^[9]该补贴对国际贸易的影响在于：它会使进口产品在与受补贴的国产产品竞争时处于劣势，从而抑制了相关产品的进口。各成员政府采取进口替代补贴的方式通常有：对进口替代的使用者给予物质奖励，允许使用国产产品的生产者对进口替代的国产设备进行加速折旧或者对此类设备的增值税予以全额抵扣，对购买进口替代设备提供优惠贷款等。^[10]

（二）争端解决机构对进口替代补贴的认定

不同于出口补贴，《补贴协定》没有给进口替代补贴提供一个例示清单，但进口替代补贴属于禁止性补贴，根据世贸组织专家组的观点，^[11]《补贴协定》禁止以使用国产货物为条件给予补贴，而不是禁止国家使用国产货物，对于不符合《补贴协定》第3.1（b）项的措施可以通过消除补贴加以救济，即使仍保留当地成分要求。另外，进口替代补贴也违反了《关贸总协定1994》第3.4条国民待遇原则。

对于“法律上”适用于3.1（b）（进口替代补贴），无论是理论上还是实践中，各方都没有异议。但对于“事实上”是否适用于3.1（b）（进口替代补贴），各方意见不一。在加拿大——影响汽车工业某些措施案中，专家组裁定第3.1（b）所指的条件仅包含法律上的条件性，而不含事实上的条件性。专家组裁定的理由是，第3.1（a）明确提及了补贴在“法律上或事实上的”出口条件性，而第3.1（b）没有这样的明确规定。^[12]上诉机构参考了《关贸总协定1994》第3.4条规定使用国内产品以替代国际产品的措施，同时包括法律和事实上的两种情况；参考欧共体香蕉案，专家组适用《服务贸易总协定》第2条时将歧视性措施扩大到法律上和事实上。上诉机构撤销了这个裁定，认为第3.1（b）应该包括法律上或事实上的条件性。

上诉机构同意专家组的部分观点，认为第3.1（a）是解释第3.1（b）的背景，但上诉机构同时指出“其他相关因素也应考虑”：首先《关贸总协定1994》第3.4条和第3.1（b）都适用于要求使用国产货物而非进口货物的措施。《关贸总协定1994》第3.4条同时涵盖了法律上或事实上的出口条件性，因此《补贴协定》中类似的规定不应仅适用法律上的出口条件性，两者涵盖的条件性应该是相符的。其次，第3.1（a）明确提及“法律上或事实上”，尽管第3.1（b）没有这样的明确规定，但并不必然意味着第3.1（b）只适用于在法律上使用国产货物而非进口货物的条件性与《补贴协定》的目的和宗旨相矛盾，因为这样容易造成世贸组织成员轻易就能规避法定义务。^[13]