诉讼信托与公益诉讼之区别

(三)诉讼信托与公益诉讼之区别

对于诉讼信托的内涵，我国有学者采取了与上述界定完全不同的另一种理解，将其与某些公益团体基于法律的规定提起“公益诉讼”等同起来，认为后者即为“诉讼信托”。例如，有学者认为，诉讼信托是指“法律规定某一公益团体对某些权益有诉的利益，该公益团体专门为此项公益权利受侵害或可能受到侵害时提起诉讼，而组成该公益团体的成员可以直接引用判决对有关的侵权人主张利益”。⁽⁸⁾并且认为，诉讼信托的最大特点是，“当事人不仅享有法律规定的实体利益，而且享有为实体利益提起诉讼的权利，并且诉讼信托的实体利益是一种公共利益，诉讼权利由法律规定的团体如消费者协会、环境保护协会等组织来行使。这些机构提起民事诉讼的权利由一国民事诉讼法或有关的单行法律专门加以规定”。⁽⁹⁾基于这种理解，“诉讼信托”被认为是特定团体或机关(例如消费者保护团体、检察机关等)根据法律的规定，对涉及公益的事项所提起的民事诉讼。

笔者认为，对“诉讼信托”作这种定义值得商榷。首先，法律规定特定公益团体或机关为了保护公益而有权提起诉讼时，此种诉讼的提起既不需要实体上的信托行为的存在，也不需要程序上的诉讼实施权的授予，而是该公益团体或机关依照法律的直接规定而具有相应的实体权利，并且基于这种实体权利而具有诉讼实施权，换句话说，是该公益团体或机关对保护公共利益享有固有的诉权，因而此种诉讼既不属于诉讼信托，也不属于诉讼担当。上述将诉讼信托等同于某些公益团体所提起的涉及公益的诉讼之观点，往往以德国的团体诉讼制度作为论证的根据，认为德国的团体诉讼在性质上即属于其所谓的“诉讼信托”。⁽¹⁰⁾其实，德国的团体诉讼并非是诉讼信托问题。在德国，团体诉讼的含义是指，有权利能力的公益团体，依法律的规定就他人违反特定禁止或无效规定的行为，可以向法院请求命令其中止或撤回其行为的民事诉讼。⁽¹¹⁾德国的团体诉讼在诉讼类型上属于不作为之诉。关于团体诉讼的原告的起诉权的性质问题，有的认为属于法定的诉讼担当;有的则认为，不作为请求权的主体即为团体本身，是其基于自身固有的实体权利而享有诉权，不具有诉讼担当的性质。⁽¹²⁾尽管存在争议，但“通说认为系团体自己权利之主张，亦即法律基于公共利益与消费者保护而赋予促进工商利益团体与消费者团体等之防卫请求权(不作为请求权)”。⁽¹³⁾而德国2002年新通过的《不作为诉讼法》亦明确规定，不作为请求权的权利主体乃法定的特定团体，该团体系基于权利主体的地位而享有诉讼实施权，从而终结了长久以来对德国法之解释上的争议。⁽¹⁴⁾因此，关于德国的团体诉讼的性质，无论从解释上还是从立法上来看，并不存在所谓的“诉讼信托”之认识问题。

其次，既然是“诉讼信托”，就应当具有“信托”的某些基本要件，例如应当有委托人和受托人，应当有设立信托的行为。对于信托的设立，我国《信托法》第8条明确规定:“设立信托，应当采取书面形式。书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。”上述主张“公益诉讼”即为“诉讼信托”的观点，显然并不具备信托设立之要件。

最后，具有公益性质的团体或机关提起民事诉讼时，其诉讼的性质往往要视具体情形而定。该公益团体或机关依照法律的直接规定而具有保护公益的权责时，其所提起的诉讼乃是基于其自身所固有的诉权，此种情形既非诉讼信托，也非诉讼担当，此点已如前述。该公益团体或机关为保护他人的权益(此种权益也可能在一定程度上涉及公益)而提起诉讼，则有可能是诉讼担当，也有可能构成诉讼信托。例如消费者保护团体基于法律的规定或消费者的授权而提起的有关诉讼，其诉讼的性质即要视具体情形而定。具体而言，依照德国《不作为诉讼法》的规定，消费者保护团体所提起的不作为之诉，即是基于其自身所固有之诉权，也即属于我国学者通常所说的公益诉讼的范畴，但却不属于笔者所界定的诉讼信托之范畴。而依照我国台湾地区“民事诉讼法”第44-1条第1款所规定的选定代表人制度，消费者保护团体提起的诉讼则属于任意的诉讼担当。⁽¹⁵⁾对于消费者保护团体依照台湾地区“消费者保护法”第50条所提起的损害赔偿诉讼，⁽¹⁶⁾很多学者认为即属于诉讼信托。⁽¹⁷⁾